La significación de los derechos humanos en el moderno proceso penal
| Autor | Enrique Bacigalupo |
| Cargo del Autor | Catedrático Derecho Penal Magistrado Tribunal Supremo de España |
| Páginas | 165-182 |
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Conferencia pronunciada en la inauguración del Institut für europäisches Rencht und Rechtskultur de la Universidad de Bayreuth el 11 de noviembre de 1999.
El desarrollo del derecho penal material y el del derecho procesal penal parece haber tenido distinto grado de relación con los derechos fundamentales. Mientras el derecho procesal penal fue inmediatamente vinculado a las nuevas formas políticas que reemplazaron al absolutismo, el derecho penal material sufrió una evolución diferente. No es posible negar que las ideas del liberalismo influyeron decisivamente en el nuevo derecho penal material, pero lo cierto es que existe la sensación de que desde el comienzo del derecho penal moderno la conexión del derecho procesal penal con los derechos de la persona se perciben de una manera más directa que la relación del derecho penal material. Esta estrecha relación del derecho procesal con los derechos de la persona aflora ya en la obra de BECCARIA Dei delitti e delle pene (1764), en la que la profundidad de la reforma del derecho procesal que propone no es, probablemente, comparable a la del derecho penal material. Mientras la abolición de la tortura para obtener la confesión, los límites de la detención o las garantías del testimonio están vinculadas directamente a la dignidad que implícitamente se reconoce a las personas libres en la ideología del liberalismo, en lo concerniente al nuevo orden del derecho penal priman las consideraciones de utilidad deducidas ante todo Page 166 de la esencia de la pena y su reforma se manifiesta, probablemente, sobre todo en el catálogo de bienes jurídicos cuya protección legitimaría el derecho penal.
Esto explicaría el peso y la operatividad que tienen en la Declaration de Droits de l'homme et du citoyen de 1789 las garantías procesales de los arts. 7 y 9 que limitan, en verdad, el poder de reprimir los delitos a formas procesales garantizadoras de la seguridad del ciudadano. Los principios del derecho penal material de la Declaración de 1789, por el contrario, son puntos de partida muy generales para la construcción de un derecho penal que reduzca su función a la punibilidad de "acciones perjudiciales" (actions nuisibles) (art. 5) mediante penas "estricta y evidentemente necesarias" (art. 6) contenidas en una ley previa.
Por lo tanto, en sus orígenes liberales el derecho procesal penal no estuvo orientado a la prevención del delito sino a garantizar la justa realización del derecho penal. Por el contrario, la función preventiva sólo correspondía al derecho penal. Cualquiera que sea la validez de estas afirmaciones, lo cierto es que resultan confirmadas por el movimiento de reforma del derecho penal clásico que comienza en la segunda mitad del siglo XIX, y al que están estrechamente ligados los nombres de Franz VON LISZT en Alemania y de Enrico FERRI en Italia. No parece que la fuerza impulsora de este movimiento de reformas hayan sido las relaciones del derecho penal con los derechos humanos, sino, más bien, una concepción de la pena legitimada en su utilidad social, es decir, especialmente en su capacidad preventivo-especial. El movimiento de reformas tuvo un marcado carácter supranacional y europeo, reflejado inclusive en la creación de organizaciones internacionales de penalistas que concretaron las ideas de la nueva política criminal (IKV, AIDP) que culminó en la reforma suiza orientada por los proyectos de Carl STOOS y en la italiana de 1930 (Arturo ROCCO). En este programa reformista el papel del derecho procesal no fue sino secundario. Más aún, visto retrospectivamente se tiene la impresión de que el derecho procesal penal, en realidad, no formó parte sustancial de este programa político-criminal.1 Antes bien: las Page 167 propias bases teóricas de la reforma propugnada no entendían necesaria una reforma del proceso penal. En este sentido, parecen paradigmáticas las palabras de VON LISZT, al definir la política criminal como el "conjunto de principios, apoyados en la investigación científica de las causas del delito así como de los efectos de la pena, según los cuales el Estado por medio de la misma y de instituciones análogas tiene que conducir la lucha contra el delito".2 Parece más o menos claro que admitida esta definición de la política criminal el derecho procesal penal no debía entrar necesariamente en el nuevo orden penal, orientado a la prevención del delito y sobre todo a la prevención especial del delito. En todo caso, sólo indirectamente cabía pensar en reformas del proceso que posibilitaran introducir en el mismo elementos que permitieran un juicio sobre las tendencias del autor en el futuro.
Esta situación se mantuvo inclusive en los primeros años posteriores a la Segunda Guerra Mundial, cuando los derechos humanos adquirieron una jerarquía especial. Como consecuencia de su internacionalización, de su carácter constitucional y de la creación de jurisdicciones constitucionales con capacidad para revisar las decisiones judiciales en esta materia (Verfassungsbeschwerde en Alemania, recurso de amparo en España, etc.) se introdujo en la vida cotidiana de la administración de justicia la cuestión de las garantías de los derechos humanos afectados por el proceso penal de una manera, hasta entonces, no conocida. Por otro lado, la instauración de tribunales internacionales ante los que es posible demandar al Estado cuya administración de justicia hubiera desconocido los derechos humanos generó una jurisprudencia unificadora, al menos dentro de los Estados miembros del Consejo de Europa, en menor medida en los que forman parte de la Convención Interameri- Page 168 cana de Derechos Humanos, del entendimiento de los derechos humanos que conciernen al proceso penal.
En este marco se puso rápidamente de manifiesto que el proceso penal tiene una estrecha relación con la Constitución del Estado: "El Derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución del Estado", dice ROXIN.3 En otras palabras: el reconocimiento de derechos fundamentales procesales por un Estado es un criterio para medir el carácter autoritario o liberal (freiheitlich) de una sociedad. La experiencia histórica revela que en una sociedad autoritaria las garantías del debido proceso son considerablemente más reducidas que en una sociedad basada en la libertad de los ciudadanos, pues una reducción de los derechos fundamentales reconocidos en relación al proceso importa una mayor desprotección del inocente. Por otra parte, una mayor protección del no culpable suele aumentar la posibilidad de absolución de algún culpable. En un esquema de prototipos ideales se puede decir que las sociedades autoritarias, por lo tanto, pueden ser caracterizadas por un nivel de baja protección del no culpable, aun a riesgo de condenar a un inocente. En ellas importa menos la sanción de la culpabilidad real que el supuesto efecto intimidante de una pena aplicable a través de un proceso de reducido nivel de garantías. Las sociedades basadas en la libertad asumen mayores riesgos de que un culpable no sea penado, pues sólo consideran legítima la pena de quien es culpable y ponen en duda la legitimidad del efecto intimidante de la pena como única función del derecho penal. La extensión que se reconozca a las garantías del proceso penal, por lo tanto, tiene un efecto directo sobre la libertad.
De esta manera, el proceso penal se nos presenta como un campo de conflicto de derechos fundamentales con intereses sociales especialmente sensible. Por este motivo dentro de los Estados democráticos europeos, los límites de las garantías procesales reconocidas como derechos fundamentales están sometidos a una constante discusión. El problema del equilibrio entre los fines del proceso penal, es decir, entre la condena del culpable y la protección del inocente es una cuestión perma- Page 169 nente discutida en los últimos 25 años. Con frecuencia se sostiene que un proceso penal orientado exclusivamente a la protección del inocente puede reducir de una manera intolerable la eficiencia del derecho penal, acompañando este discurso de una exaltación de los derechos de la víctima o de la necesidad de seguridad de la sociedad. Sobre todo en las dos últimas décadas esta tendencia a entender el proceso penal en conexión con la eficiencia de la persecución penal, no ha sido insignificante. No es necesaria una demostración especial de que ello tiene una repercusión directa en la definición del núcleo de los derechos garantizados como intangibles en el catálogo de derechos humanos, y sobre todo, en uno que constituye un punto neurálgico del sistema del derecho procesal penal liberal: la presunción de inocencia.
En EE.UU. se elaboró una contraposición de modelos del proceso penal moderno que distingue entre el modelo del control social del delito (crime control model) y el modelo del debido proceso (due process model).4 Estos modelos, entre tanto, han sido mencionados como marco de referencia también en Europa.5 En ellos la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo que de ella se deriva, así como las otras garantías procesales del acusado reconocidas como derechos fundamentales, tienen una amplitud muy diversa. El modelo del control social contradice frontalmente la tradición que proviene de la ya citada definición de la política criminal de VON LISZT, que no incluía el derecho procesal penal entre los medios de lucha contra el delito; en el modelo del control social se atribuye al proceso penal la lucha contra el delito como su finalidad más importante. Para ello en el marco de este modelo el fin del control obliga a operar con una presunción de culpabilidad del mero sospechoso, o con un "concepto fáctico de culpabilidad".6 En Inglaterra SPENCER parece compartir la opinión de SANDERS / Page 170 YOUNG,7 quienes, luego de someter el proceso inglés a un análisis profundo, concluyen que, no obstante la retórica tradicional, el proceso penal inglés moderno está...
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