Los derechos subjetivos
| Autor | Gonzalo Figueroa Yáñez |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de Chile |
| Páginas | 205-238 |
205
I. LOS DERECHOS SUBJETIVOS.
CONCEPTO. TEORÍAS
134. Explicación
El derecho subjetivo o personal –u obli-
gación si la miramos desde el punto de vista
del deudor– nació en el Derecho Romano
y es posiblemente la obra más perfecta
del pensamiento jurídico latino, tanto así
que constituye una de las construcciones
del Derecho Privado romano que menos
modificaciones ha sufrido a lo largo de la
historia del Derecho.
Su origen está en la vinculación personal
que existió entre el acreedor y el deudor,
que permitió al acreedor cobrarse perso-
nalmente de sus créditos en la persona o en
los bienes del deudor, pudiendo someterlo
físicamente para estos efectos, esclavizarlo
o venderlo. Pero en su evolución posterior,
la obligación perdió su característica per-
sonalísima, y se entendió dirigida tan solo
contra el patrimonio del deudor, liberán-
dose a la persona del mismo.
El derecho subjetivo corresponde a una
segunda acepción o significado que puede
atribuirse al término “derecho”. En este caso
ya no entendemos esta voz en su acepción
objetiva, esto es, como un conjunto de
normas y principios que forman parte del
ordenamiento jurídico, sino que la enten-
demos, como su nombre lo indica, en su
acepción subjetiva, como la facultad que el
Derecho objetivo concede al acreedor para
exigir del deudor el cumplimiento de una
prestación. Para marcar la diferencia entre
estas dos acepciones, se suele escribir la
acepción objetiva con mayúscula, hablando
en este caso de “Derecho” y la acepción
subjetiva con minúscula, hablando en este
caso de “derecho”.
El derecho subjetivo o crédito se ha tra-
tado de explicar desde múltiples puntos de
vista. Existen numerosas teorías al respecto,
dentro de las cuales cabe destacar:
a) La teoría de la voluntad, elaborada
por autores como Savigny y Windscheid.
Ellos sostienen que el derecho subjetivo es
un poder o señorío concedido a la voluntad
por el ordenamiento jurídico. Se critica
esta teoría porque no logra explicar los
casos en que existe un derecho subjetivo
con independencia de la voluntad de su
titular, como sucede con los derechos de
los incapaces, o en el caso en que el titular
ignore que tiene un derecho, por ejemplo,
porque lo ha heredado.
b) La teoría del interés, de Ihering.
Sostiene que el derecho subjetivo es un
interés jurídicamente protegido por el or-
denamiento, en razón de ciertos fines que
el propio ordenamiento se ha propuesto. Se
ha criticado esta teoría porque desconoce
la importancia que la voluntad tiene en el
derecho subjetivo, voluntad que constituye
el motor por el cual el derecho subjetivo
se echa a andar.
c) La teoría de la voluntad y del interés
combinado, de Bekker. Dice esta teoría que
el derecho subjetivo resulta de la voluntad y
del interés jurídicamente protegido, sirvien-
do la voluntad para concretar el derecho
subjetivo, y siendo el interés el contenido
del mismo.
Existen además escuelas que niegan la
existencia de los derechos subjetivos, como
la escuela de Leon Duguit, la cual postula
la existencia sólo de “deberes sociales”, o
la de Kelsen, que entiende que el llamado
C a pí tu lo X I I
LOS DERECHOS SUBJETIVOS
206
Cuarta parte. La relación jurídica y los derechos subjetivos
derecho subjetivo es un aspecto de la sub-
jetivización de la norma jurídica.
135. F
RANC ESCO
M
ESSI NEO
: Manual de
Derecho Civil y Comercial, Editoriales
Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1954, Tomo II, págs. 8 y 9.
Es en el segundo sentido en el que puede
asumirse el término “derecho” y, precisa-
mente, el sentido en virtud del cual, frente
al Derecho en sentido objetivo (norma), se
perfila el concepto de poder de un sujeto,
que se manifiesta en conexión con una
relación jurídica.
Es necesario observar que para tener
un derecho subjetivo ni es necesario tener
conocimiento de ello, ni es necesario tener
la capacidad de entender y de querer: el
niño y, respectivamente, el loco pueden
tener derechos subjetivos (otra cosa es
que no puedan, al menos temporalmente,
ejercitarlos personalmente); el legado se lo
puede adquirir aun sin saberlo; la ciuda-
danía se adquiere aunque el sujeto ignore
que le compete, etc.
El derecho subjetivo presupone lógica-
mente el derecho objetivo (la norma), al
menos en el sentido de que la norma es
garantía de que el poder (como contenido
del derecho subjetivo) pueda ejercitarse
efectivamente; pero no es verdad también la
recíproca, a saber, que del derecho objetivo
nazcan siempre derechos subjetivos. Baste
pensar en las normas de Derecho Público,
que crean deberes para el individuo, sin
otorgar necesariamente los correspondientes
poderes, y en algunas normas del derecho de
la familia, de las que nacen deberes, pero no
los derechos subjetivos correspondientes.
Obsérvese además que –precisamente
porque el derecho subjetivo presupone el
derecho objetivo, u ordenamiento jurídico
constituido, que le presta el fundamento
y la justificación– no podría extenderse al
concepto de derecho subjetivo el elemento
“fuerza”, sobre el cual reposa, a su vez, el
ordenamiento jurídico. El derecho subjeti-
vo puede actuarse, no ya porque su titular
tenga la fuerza de actuarlo, sino porque es
concedido por la norma, la cual eventual-
mente se vale, ella, de la fuerza para garan-
tizar los derechos subjetivos y restaurarlos,
en caso de haber sido violados.
El que en situaciones anormales (por
ejemplo, revoluciones), en las cuales es sus-
pendido o abolido un determinado orden
constituido, se recurra a la autotutela, no
significa que lo que, en tales casos, se hace
valer sea siempre y necesariamente un dere-
cho subjetivo; puede ser derecho subjetivo,
pero las más de las veces no lo es.
El contenido propio del derecho sub-
jetivo es, ante todo, un poder jurídico (o
dominio) de la voluntad, concedido por
el ordenamiento jurídico al sujeto. Poder
implica posibilidad de dirigir la propia
voluntad de ciertas maneras determinadas;
implica, por tanto, relevancia de la voluntad
del sujeto. El poder se puede manifestar:
a) o como un señorío (sobre un objeto
del mundo exterior), o bien b) como una
pretensión a que otro (sujeto pasivo de
una relación jurídica) se comporte de un
modo determinado.
Cuando se menciona el poder de la vo-
luntad como contenido del derecho subjeti-
vo, se quiere aludir a voluntad potencial, no
necesariamente actual. Esto explica cómo
el derecho subjetivo, aunque sea potestad
de querer, pueda corresponder también al
incapaz de entender o de querer.
136. D
AVID
S
TITCHKIN
: “Curso de Derecho
Civil”, Escuela de Derecho, Univer-
sidad de Chile, Apuntes de clases,
1947.
ELEME NTOS DEL DER ECHO
SUBJETIVO
Para que exista el derecho subjetivo es
menester:
1º. Que el ordenamiento jurídico conce-
da una facultad o prerrogativa, o dispense
un beneficio. Los individuos no tienen
derechos sino en la medida en que se los
concede la norma objetiva.
2º. Que el ordenamiento jurídico im-
ponga a la sociedad el deber, la obligación,
de respetar los beneficios o prerrogativas
que concedió a los individuos.
207
Cap. XII. Los derechos subjetivos
3º. Que el ordenamiento jurídico ga-
rantice o ampare la prerrogativa que ha
concedido, en tal forma que el beneficiado
con ella pueda reclamar protección legal
cuando la prerrogativa sea desconocida o
alterada por los demás.
4º. Que el titular tenga voluntad de
ejercitar ese beneficio, garantía o prerro-
gativa.
5º. Que esta voluntad se concrete y
manifieste reclamando la protección legal
cuando el derecho sea perturbado o desco-
nocido, o por medio de hechos voluntarios
que acrediten el uso del derecho.
137. ANTONIO VODANOVIC: Curso de Derecho
Civil, Editorial Nascimento, 1945,
Tomo I, 2ª edición, págs. 332 a 335
y 328 a 329.
ESTRUCTURA DEL DERECHO
SUBJETIVO
Diversa s teorías. Los que afirma n la
existencia del derecho subjetivo se hallan
divididos en cuanto a la naturaleza de su
estructura, es decir, discrepan en la deter-
minación de los elementos esenciales de
aquella noción.
Varias teorías enfocan el problema, pero
tres son las principales, a saber:
a) Teoría de la voluntad, para la cual el
derecho subjetivo consiste en un acto de
voluntad;
b) Teoría del interés, que sostiene que el
derecho subjetivo es sólo un interés pro-
tegido por la ley, y
c) Teoría de la voluntad y del interés com-
binados, según la cual el concepto que nos
preocupa no es simplemente un acto de
voluntad o de un interés protegido por la ley,
sino la resultante de ambos elementos.
a) Teoría de la voluntad
Su primer fundador fue Savig ny, y
Windscheid, su constructor más perfecto.
Este último, en su famosa obra Pandectas,
define el derecho subjetivo como un poder
o señorío concedido a la voluntad por el
ordenamiento jurídico. El ordenamiento
prescribe una norma, ordena una determi-
nada conducta, poniendo este precepto a
la libre disposición de aquel en cuyo favor
lo ha dictado. De la norma así surgida pue-
de valerse el particular con plena libertad
para la consecución de sus fines, y si se
vale de ella, el ordenamiento jurídico le
proporciona los medios adecuados para
constreñir a los demás a la observancia de
aquel precepto. Pero lo decisivo es la volun-
tad del individuo: el ordenamiento jurídico,
dictado el precepto, se desprende de él a
favor del particular; la norma abstracta se
concreta en una particular protección del
sujeto por determinación de su voluntad,
que es decisiva para el nacimiento del
derecho.
Diversas objeciones se han hecho a la
teoría de Windscheid y de los que lo siguen.
Obsérvase principalmente que no puede
explicar los casos en que el derecho exis-
te con independencia de la voluntad del
titular. Y que si en ésta se basa el derecho
y ella determina la actuación del precepto
dado en el ordenamiento jurídico y puesto
a disposición del particular, no se concibe
cómo el derecho puede surgir también en
un incapaz, en el loco y en el niño, en los
cuales no hay voluntad ni puede darse otra
que la sustituya si carecen de representantes.
Ni se explica cómo puede tener derecho
una persona que ignora que lo es. Tampoco
se explica cómo tiene derechos el hijo que
se encuentra en el claustro materno.
b) Teoría del interés
El fundador de la teoría del interés es
Ihering, quien expuso su doctrina princi-
palmente en su obra El espíritu del Derecho
Romano (Geist des römischen Rechts, T. IV).
La teoría del interés sostiene que la
existencia de los derechos se da en razón de
ciertos fines que el titular necesita o quiere
alcanzar. Son ellos los que constituyen la
sustancia del derecho subjetivo. Los fines
no son sino los intereses que la ley considera
dignos de su protección. Por eso puede
decirse que derecho subjetivo “es un interés
jurídico protegido”.
Entre otras objeciones a esta teoría se
han hecho valer las siguientes:
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba