El desempeño en juicio de la Fne: ¿Es realmente un mejor litigante que los demandantes privados? - Núm. 22-2, Julio 2015 - Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Libros y Revistas - VLEX 657059449

El desempeño en juicio de la Fne: ¿Es realmente un mejor litigante que los demandantes privados?

AutorDiego G Pardow
CargoAbogado, Universidad de Chile, Chile
Páginas419-451
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R  D U C  N - A 22 Nº 2 (2015)
Revista de Derecho
Universidad Católica del Norte
Sección: Ensayos
Año 22 - Nº 2, 2015
pp. 419-451
* Fecha de recepción: 2 de abril de 2015.
Fecha de aceptación: 27 de agosto de 2015.
**
Abogado, Universidad de Chile (C). Magíster y Doctor en Derecho, Universidad de
California, Berkeley (EE.UU.) Profesor del Departamento de Derecho Económico, Facultad
de Derecho, Universidad de Chile (C). Agradezco sus comentarios a Eric Talley, Prasad
Krishnamurthy, Ernesto Muñoz, Diego Hernández y los participantes de la WELS Confe-
rence de 2014. Cualquier error es de mi exclusiva responsabilidad. Correo electrónico: dpar-
dow@berkeley.edu
EL DESEMPEÑO EN JUICIO DE LA FNE: ¿ES REALMENTE UN
MEJOR LITIGANTE QUE LOS DEMANDANTES PRIVADOS?*
DIEGO G. PARDOW**
RESUMEN: Este documento analiza el desempeño como litigante de
la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”), proponiendo un enfoque que
sistematiza sus diferencias con los demandantes privados en términos del
esfuerzo que cada uno debiera desplegar en un juicio. A partir de la base
de datos del Tribunal de la Libre Competencia, se utiliza la presencia de
la FNE como una manera de dividir los per les de demandante entre
público y privado, mientras que el número de audiencias se utiliza para
medir la intensidad de la disputa. Los resultados re ejan que la FNE tiene
efectivamente más éxito que los privados en una gran cantidad de casos
donde el nivel de intensidad de la disputa es relativamente bajo. Sin em-
bargo, en la minoría de casos donde el nivel de disputa es relativamente
alto, son los demandantes privados quienes muestran un mejor desem-
peño. Este trabajo argumenta que la razón se relaciona con los costos de
agencia. Mientras los privados tendrían costos de agencia variables, que
dependen del número de partes que resulte necesario coordinar, la FNE
funcionaría con una estructura burocrática de costos relativamente más
constantes. Ello hace que la FNE tenga ventajas comparativas en juicios
como la colusión donde el daño está disperso entre una multitud de con-
sumidores. En contraste, los privados tienen ventajas comparativas en
casos como la dominancia, donde el número de partes involucradas es
reducido. A diferencia de estudios anteriores, el trabajo concluye que la
superioridad de la FNE es relativa, y por ello, la política pública debie-
ra fomentar la división del trabajo. Fortalecer a la FNE a expensas de la
litigación privada parece derechamente una mala idea. Los mecanismos
de  scalización público y privado no deben ser mirados como sustitutos
estructurales, sino como complementos estratégicos.
PALABRAS CLAVE: Libre Competencia - Fiscalización - Litigio
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Diego G. Pardow
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THE PERFOMANCE OF THE ANTITRUST PROSECUTOR´S
OFFICE: IS REALLY PUBLIC ENFORCEMENT SUPERIOR TO
PRIVATE ENFORCEMENT?
ABSTRACT: is paper evaluates the performance on antitrust cases
of the Chilean public enforcer (FNE by its acronym in Spanish). It pres-
ents an approach that frames its di erences with private plainti s in
terms of the e ort that each of these mechanisms of enforcement should
deliver during the trial. In a particular case, the presence of the FNE is
used to draw the line between public and private enforcement, while the
number of hearings is considered as a proxy of the joint e ort delivered
by the parties.  e results show that the FNE outperforms private plain-
ti s in a large number of cases where the e ort of the parties is relatively
low. However, within a small number of cases where the parties deliver a
relatively high e ort, the private plainti s are the ones who perform bet-
ter.  e paper argues that these trends are related with the structure of
agency costs. Whereas private plainti s face a variable cost, depending on
the number of victims whose coordination is required, the FNE works
as a bureaucratic organization that has rather constant costs.  e FNE
has thus a comparative advantage in prosecuting o enses that involve a
large number of victims, such as collusion. In contrast, private plainti s
have the edge in cases involving a limited number of victims, such as
dominance or predatory pricing. Diverging from recent studies, the paper
concludes that the superiority of the FNE is only partial, and thus the
policy should aim at bringing together both mechanisms of enforcement.
Private and public enforcement does not behave as structural substitutes
but as strategic complements. Hence, strengthening one at the expense of
the other is plainly a bad idea.
KEY WORDS: Antitrust - public enforcement - litigation
Sumario: Introducción. 1) Mecanismos de  scalización: ¿Estado o mer-
cado? 2) Una mirada a los litigios sobre libre competencia. 4) Evaluando la
intensidad de la disputa. 5) El problema de la colusión. 6) Conclusiones.
Para entender cabalmente la mano invisible del mercado, debemos
entender primero la mano visible de la burocracia1.
1 W, Oliver (1985) e Economic Institutions of Capitalism: Firms, Markets,
Relational Contracting. Nueva York: Free Press.
El desempeño en juicio de la FNE: ¿Es realmente un mejor litigante que los demandantes privados?
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INTRODUCCIÓN
El primer contacto que tuve con el Derecho de la Libre Competencia
se produjo durante una audiencia en un juicio sobre colusión. Acababa
de comenzar a trabajar como procurador, todavía no había tenido ins-
trucción formal en esta área del Derecho, y nunca antes había entrado al
Tribunal de la Libre Competencia (“TDLC”). Mi impresión, obviamente
marcada por los aspectos visuales del rito, fue que la contienda parecía
desigual. Mientras la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) actuaba por
intermedio de dos abogados, uno con mayor experiencia y otro que o -
ciaba de asistente, cada una de las cuatro empresas demandadas estaba
representada por un equipo de entre tres y cinco profesionales2. Ello con-
trastaba con lo que me había tocado observar en los litigios entre particu-
lares, donde ambas partes parecían competir con igualdad de armas3.
En el marco de un sistema procesal acusatorio, esto es, uno donde el
tribunal adopta un rol pasivo y toma conocimiento de los hechos a través
de la actividad probatoria de las partes, el litigante con mayores recursos
debiera tender a prevalecer4. En otras palabras, teniendo en cuenta que
los antecedentes que presentan las partes constituyen el principal elemen-
to de juicio del tribunal, y que sus contrapartes cuentan con un mayor
2 La FNE cuenta con cerca de 70 profesionales y dos de sus cuatro divisiones se relacionan
directamente con litigios. Con todo, los problemas asociados a su menor disponibilidad de
recursos es reconocida por la propia FNE. Ver, por ejemplo, Fiscalía Nacional Económica,
Memoria Anual 2012, 10-11. Estas diferencias se repiten en muchos otros ámbitos del
proceso. Así por ejemplo, de los doscientos informes presentados ante el TDLC desde entre
los años 2004 y 2013, solamente 35 (18 %) fueron presentados por la FNE, mientras que
165 (82%) corresponden a litigantes privados. Ver, T   L C,
Listado de Informes Técnicos y Económicos 2013, Santiago: Inédito.
3 Esta es la situación que uno debiera esperar teniendo en cuenta los incentivos de las partes.
En términos generales, los juicios funcionan con una lógica puramente redistributiva, esto
es, como un juego de suma cero donde todo lo que gana el demandante sale del bolsillo del
demandado. En ausencia de restricciones presupuestarias exógenas, esta simetría entre las
ganancias de una parte y las pérdidas de la contraria debiera hacer que los esfuerzos des-
plegados por ambas sean también simétricos. Ver, S, Steven. (1993) “ e Optimal
Structure of Law Enforcement”. Journal of Law and Economics. N°, pp. 255-287. 260-263;
G, Nuno. (1997) “ e eor y of Optimal Law Enforcement”. Journal of Economic
Surveys, N°11 Vol. 3, pp. 267-295. (1997b) 269-272; y P, Mitchell (2011) An In-
troduction to Law and Economics. Boston: Aspen Publishers, p. 75-83.
4 El sistema acusatorio es de nido por oposición a uno inquisitivo, donde es el tribunal
quien realiza esfuerzos proactivos por investigar los hechos de la causa. Para una discusión
crítica sobre esta dicotomía, D, Mirjan (2000) Las Caras de la Justicia y el Poder del
Estado: Análisis Comparado del Proceso Legal. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 51-
64. Los problemas del sistema acusatorio para lidiar con la asimetría de recursos entre las
partes han sido extensamente estudiados, particularmente desde un ámbito de la sociología
del Derecho que argumenta que los “ricos” tienden a prevalecer en este tipo de procesos.
Ver, el estudio seminal de G, Mark (1974) “Why  e ‘Haves’ Come Out Ahead:
Speculations on the Limits of Legal Change”. Law & Society Review, N°9 Vol. 1, 95-160
pp., así como la extensa literatura subsecuente.

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