La 'desgraciada' conducta de la víctima: Un problema de imputación
| Autor | Tatiana Vargas |
| Cargo | Profesor de Derecho Penal, Universidad de los Andes (Chile) |
| Páginas | 338-370 |
VARGAS, Tatiana. “La “desgraciada” conducta de la víctima:
Un problema de imputación”.
Polít. crim. Vol. 9, Nº 18 (Diciembre 2014), Art. 2, pp. 338-370.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_18/Vol9N18A2.pdf]
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La “desgraciada” conducta de la víctima: Un problema de imputación
Tatiana Vargas Pinto. Doctor en Derecho
Profesor de Derecho Penal, Universidad de los Andes (Chile)
tatianavp@uandes.cl
Resumen
Uno de los problemas de mayor incidencia práctica, y poco atendido, es la influencia del
comportamiento prohibido del propio afectado en la determinación de responsabilidad del
autor. Si bien la víctima parece no tener rol alguno, las dudas comienzan cuando ella
también infringe una norma. No es claro qué clase de conflicto es, cómo se soluciona y qué
efectos tiene. Desde una base práctica y dogmática se busca responder tales cuestiones. En
este estudio se debaten criterios de solución y se plantea una propuesta específica desde el
punto de vista normativo, con atención a los sucesos realmente acaecidos (que evita
consideraciones hipotéticas). A partir de los efectos generales regulados del
comportamiento de la víctima, el trabajo expone las principales tendencias en
jurisprudencia nacional para luego realizar una reflexión dogmática conforme una
específica perspectiva de análisis jurídico. Este examen se presenta con un conocido caso
por la fama del imputado que, de algún modo, aparece como hilo conductor.
Palabras clave: Víctima, imputación, riesgo prohibido, relación de riesgo.
Abstract
One of the problems of greatest practical impact, and underserved, is the influence of the
victim prohibited behavior in the author responsibility determination. While the affected
person seems to have no role in that, doubts begins when it also violates a rule. It is unclear
the kind of conflict, how to solve it and what effects it has. From a practical and dogmatic
basis the study seeks to answer such questions. Solutions are discussed with a specific
proposal, from the normative point of view and attending real events (avoiding hypothetical
considerations). From general regulated effects, the paper presents the main national
jurisprudential trends and then makes a dogmatic analysis from a specific normative
perspective. This test is presented with a known case by the fame of the accused that
somehow appears as a guide.
Key words: Victim, imputation, forbidden risk, risk nexus.
1. Introducción
Casos como el que resolvió la sentencia del 3° Tribunal Oral en lo Penal (en adelante,
“STOP”) de Santiago1 en contra del conocido jugador de fútbol Johnny Herrera por
Trabajo realizado en el marco del Proyecto Fondecyt Regular Nº 1130685.
VARGAS, Tatiana. “La “desgraciada” conducta de la víctima:
Un problema de imputación”.
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conducción de un vehículo en “condiciones físicas deficientes” (alcohol en la sangre), a
exceso de velocidad y desatento de las normas de tránsito con muerte de una peatona,
Macarena Casassus, que a su vez había cruzado en forma no autorizada (con luz roja) y con
alcohol en la sangre, genera dudas sobre su responsabilidad penal no por la fama del
imputado sino por la influencia de la conducta de la propia víctima. ¿Tendrá alguna
relevancia? Si la tiene, cómo se mide, dónde se considera. Para atender estas preguntas se
debe tener claro el problema y la perspectiva desde la que se analiza. Por ahora, sólo se
llama la atención por el creciente rol de la víctima en nuestro país desde el actual régimen
procesal penal, especialmente con las salidas alternativas (arts. 237-246 del Código
Procesal Penal, en adelante “CPP”), que pudiera repercutir en el sistema de imputación
penal general.2
La aproximación al problema de los posibles efectos de la conducta de la misma víctima en
la determinación de responsabilidad exige delimitación por su imprecisión y los casos
contemplados, como la autolesión; la participación en afectaciones; el consentimiento del
ofendido; incluso defensas peligrosas y supuestos “encubiertos”.3 Conviene comenzar por
la referencia a casos reconocidos o regulados de intervención.
1.2. Efectos generales del comportamiento de la víctima
El supuesto más claro de conducta del afectado es su autolesión que atañe únicamente a él.
El Derecho empieza a cuestionar su relevancia cuando otro sujeto interviene como
colaborador o inductor. Si la muerte o lesión está en manos de la misma víctima, la
participación no debiera considerarse como intervención en un hecho atípico. La opción en
nuestro país por el castigo penal del auxilio al suicidio (art. 393 del Código Penal, en
adelante “CP”) admite efectos del comportamiento de otro sujeto, que parece restar
reconocimiento a la autorresponsabilidad del ofendido. La sanción puede explicarse en el
suicidio frente a víctimas no plenamente responsables, algo perturbadas, y a la
importancia del bien vida.4 Si ya la complicidad en el hecho de la víctima se castiga,
aunque se limite a tal supuesto,5 cabe preguntarse qué lugar podría tener la conducta del
1 STOP de Santiago (3°) de 27 de junio de 2013, Ruc: 0901212465-9.
2 En el mismo caso citado los sentenciadores aceptaron las condiciones de los padres de la víctima para la
suspensión condicional del procedimiento por el 4º Juzgado d e Garantía (en adelante, “JG”) de Santiago para
la atenuante del art. 11 Nº 7.
3 MACHADO, Camilo Iván, “La incidencia del comportamiento de la víctima en la responsabilidad penal del
autor (hacia una teoría unívoca)”, Revista Derecho Penal y Criminología, Nº 90 (2010), vol. XXXI, pp. 91-
98, destaca los diversos supuestos (aun encubiertos) que se agruparían dentro de la idea global de acc iones a
propio riesgo, e incluso la victimodogmática que es una perspectiva de análisis.
4 Se reconoce cierto nivel de injusto, un riesgo para un bien aj eno. Así ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho
penal. Parte especial, Santiago: Editorial J urídica de Chile, 3ª ed., 1998, t. I II, p. 84. LUZÓN, Diego-Manuel,
“Principio de alteridad o de identidad vs. Principio de autorresponsabilidad. Participación en autopuesta en
peligro, heteropuesta en peligro consentida y equivalencia: criterio del control del riesgo (versión con
precisiones)”, Revista de la Fundación Internacional de Cien cias Penales , N° 0 (2012), p. 31, también
explica el castigo por el mayor peligro de esta participación en el suicidio, como favorecimiento en una
especial autolesión.
5 Similar análisis podría hacerse respecto de la ley de drogas que no castiga el consumo personal, pero sí el
suministro de droga (art. 4 Ley N° 20.000) y el consumo en lugares públicos (art. 5 0 Ley N° 20.000). Hay que
advertir que aquí no es la vida individual el objeto principal de tutela, sino la salud pública.
Polít. crim. Vol. 9, Nº 18 (Diciembre 2014), Art. 2, pp. 338-370.
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afectado ante comportamientos lesivos de otro. Aparece así un primer conflicto o ámbito de
duda, que distingue la participación en autolesiones y la heterolesión consentida. En el
fondo, este primer desinterés por la conducta del ofendido tiene lugar respecto de
autolesiones donde otro sujeto interviene sólo como partícipe.
No parece haber duda, en cambio, con conductas ajenas demasiado eficientes que se
transformen en actos de ejecución, a pesar de un comportamiento del ofendido.6 Estas
situaciones se asemejan más a autoexposiciones en las que la víctima no tiene la decisión o
control final y sólo acepta una posibilidad de afectación.7 En estos casos la conducta de la
víctima se cree irrelevante, pues sólo se advierte la responsabilidad del agente. Sin
embargo, es precisamente cuando la víctima no tiene la decisión final o, mejor, exclusiva,
donde su intervención no tiene claros efectos, a diferencia de la participación en la
autolesión. En cambio, la relevancia de la conducta de la víctima es evidente en la legítima
defensa, pues no sólo genera el propio riesgo en forma ilícita, sino que también afecta
directamente al agente o a un tercero protegido jurídicamente. La víctima es el agresor
ilegítimo que debe cargar con los efectos de la conducta del defensor, quien está exento de
responsabilidad penal si concurren todas las exigencias de la legítima defensa.8
Consideraciones de autoexposición a riesgos o de infracciones a deberes de autoprotección
comienzan a tener relevancia frente a conductas que no suponen ataques antijurídicos a
otros.
El supuesto más complejo es el del consentimiento del ofendido en su ofensa. No está
considerado dentro de las eximentes ni de las atenuantes de responsabilidad penal (arts. 10
y 11 CP), pero suele admitirse cierta relevancia respecto de la afectación de bienes
patrimoniales o económicos, como causa de justificación e incluso como causa de
atipicidad.9 Se reconoce restringidamente con relación a ciertos bienes personales como la
libertad de movimiento; libertad sexual; intimidad y honor.10 Se basa normalmente en
6 Veremos que Frisch extiende normas de protección, mientras o tros hablan de posiciones de garantía, como
JAKOBS, Günther, Estudios de Derech o penal, Trad.: PEÑARANDA, Enrique; SUÁREZ, Carlos; CANCIO,
Manuel, Madrid: Civitas, 1997, pp. 211, 220. En Chile se admite como supuestos de autoría por ho micidio.
GARRIDO, Mario, Derecho penal. Pa rte especial, 4ª ed., Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2010, t. III, p.
130; ETCHEBERRY, Derecho, t. III, cit. nota nº 4, pp. 82-86; POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre;
RAMÍREZ G, María Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno. Parte especial, 2ª ed., Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, 2004, p. 157.
7 En este sentido, CANCIO, Manuel, “La exclusión de la tipicidad por la responsabilidad de la víctima”,
Imputación a la víctima, Bogotá: Cuadernos Universidad de Externado de Colombia, 1998, pp. 29, 30, 33 y
34, distingue la cooperación al suicidio principalmente por la disposición de la víctima.
9 Clásico ejemplo de atipicidad se da en el hurto, que exige apropiación “sin la voluntad de su dueño”, art. 432
CP. HERNÁNDEZ, Héctor , “Consentimiento informado y responsabilidad penal médica: Una relación
ambigua y problemática”, Cuadernos de Análisis Ju rídico, Colección de Derecho Privado, N° VI (2010), pp.
168 y 169, advierte que cuando la doctrina nacional se remite a la justificación supra legal trata casos de
atipicidad conocidos como “acuerdo” y no verdader o consentimiento. Éste requeriría referirse a bienes
disponibles, pero admite revisión de ideas frente a los acuerdos reparatorios.
10 Así se deduce de ciertas disposiciones que complementan los tipos penales, como la naturaleza privada de
la ac ción penal (ar t. 53-57 CPP), la posibilidad de una suerte de compensación de culpas en las injurias y
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