Sobre la definición legal del delito de administración desleal. Una vez más, sobre la urgencia de una dogmática de lege ferenda - Núm. 1, Enero 2012 - Perspectiva Penal Actual - Libros y Revistas - VLEX 513991714

Sobre la definición legal del delito de administración desleal. Una vez más, sobre la urgencia de una dogmática de lege ferenda

Autor:Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro
Cargo:Profesor titular de Derecho penal. Universidad de La Laguna
Páginas:205-233
 
ÍNDICE
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Introducción

En la sentencia de Tribunal Supremo de 23 junio 1973, se apuntaba en su considerando sexto: "[los] delitos realizados a medios de sociedades anónimas mercantiles, son de mero riesgo o peligro, porque se consuman por el quehacer u omitir peligroso, sin que se precise la generación de un evento, o cambio en el mundo exterior, requiriendo para tener vida, de una previa tipicidad específica y formal, que anticipe la punición ante el mero peligro abstracto o concreto, razón por la que, al existir un vacío normativo legal en nuestra patria, ya que nuestra legislación penal, no regula -como fuera de desear, dada la necesidad que la defensa social exige- de forma expresa y directa los delitos financieros de riesgo, deben aplicarse los dogmáticos principios de la adecuación típica, de la legalidad y de la culpabilidad espiritualizada, dejando de estimar su presencia, pues no pueden castigarse conductas, por amorales incluso ilícitas que resulten, si no son penalmente típicas, ya que sólo al legislador y no al juez, corresponde el arbitrio incriminatorio abstracto -previo del concreto judicial-, del que nunca se pueda prescindir, ni siquiera por la vía de la interpretación extensiva o analógica, no autorizada en el humano Derecho penal -"poenalia sum restringenda""1. Más allá de la cuestionable alusión a estos principios -de la adecuación típica o de la culpabilidad espiritualizada, en particular- o de la aparente exclusión de la interpretación extensiva, este pronunciamiento recogía una necesidad, subrayada en ulteriores pronunciamientos2y compartida por la doctrina,

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de introducir nuevos instrumentos normativos para hacer frente a nuevas formas de criminalidad económica3.

Como sabemos, este vacío normativo motivó la introducción de, entre otros preceptos, el actual artículo 295 del Código penal español, el denominado delito societario de administración fraudulenta. Sin embargo, pese a su larga espera y la necesidad político-criminal apuntada por doctrina y jurisprudencia, el precepto ha merecido fundamentalmente, hasta ahora, una abundante crítica4, y se suceden

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desde la doctrina, las propuestas de lege ferenda5. En concreto, establece el citado precepto: "los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido". Se trata, como vemos, de una prolija definición, donde se incluyen -frente al sujeto activo- tanto la sociedad como a los socios y demás figuras aludidas, así como otros componentes que suscitan algo más que serias dudas sobre su idoneidad, y a la que se han atribuido los iniciales recelos jurisprudenciales respecto a la aplicación de este precepto6. Veámoslo con más detalle.

1. Sobre la definición legal del delito de administración desleal

Una primera duda tiene que ver con el grado de adecuación sistemática del precepto, y ello en particular, en relación con el delito de apropiación indebida. Así, se apuntaba ya en la citada sentencia que "una parte importante de los denominados delitos financieros, que no son de mero riesgo, sino de resultado material y consistentes en maniobras tendentes a beneficiar a los directores de las empresas, en menoscabo de la sociedad misma, de sus accionistas o de sus acreedores, o aquellas otras en que se apliquen de manera fraudulenta los bienes, dándoles fin distinto de aquél para que fueron entregados, o por fin, los supuestos de abuso de los bienes sociales, si el agente obra con ánimo de fraude y produce un daño concreto, indudablemente pueden y deben encajar dentro de los tipos penales comunes, en las varias formas de delitos

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contra la propiedad, que han de inexorablemente aplicarse, dada su amplitud material, más aún, cuando la ausencia de normas especiales que sancionen esas conductas tan reprochables, exige la defensa a través de la tipicidad vigente, de los principios de la confianza que debe presidir la vida socioeconómica, al de la inalterabilidad del capital social, el del patrimonio de destino y el de la intermediación del crédito, que eludan y marginen..., las conductas ampliamente desleales, el aprovechamiento ilegal y el enriquecimiento torcido, producto de claras extralimitaciones de función o poder, que lesionan intereses varios e importantes"7, subrayándose en particular, a tales efectos, "el delito de apropiación indebida"8.

Sin embargo, tal proximidad no se tuvo en cuenta, y con posterioridad a la introducción del delito de administración desleal, los previsibles problemas de solapamiento entre ambos preceptos se han venido resolviendo principalmente, parece, a través del concurso de normas. En concreto, se apunta en nuestra jurisprudencia: "el tipo delictivo de la apropiación indebida -artículo 252- y el de administración desleal -artículo 295- ofrecen la imagen de dos círculos secantes, pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales... [en concreto, se entiende que] estaríamos ante un concurso de normas que se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP, es decir, optando por el precepto que imponga pena más grave (STS 1217/2004 de 2.11)"9.

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La consecuencia jurídica prevista para el delito de administración desleal, prisión de seis meses a cuatro años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, plantea nuevas dudas al respecto, dada su naturaleza alternativa: mientras que el límite superior de la pena privativa de libertad supera al previsto para el tipo básico del delito de apropiación indebida, cuatro años -frente a tres- de privación de libertad, el límite inferior tampoco supera el previsto correspondientemente para aquel otro delito, esto es, una pena de multa del tanto -al triplo- del beneficio obtenido -frente a una pena de seis meses de prisión. Con carácter general, ello se muestra como un déficit de proporcionalidad, pero también de determinación en la definición del precepto: en su tenor literal, cabe subsumir desde conductas que permiten imponer hasta cuatro años de privación de libertad, a otras que justifican una mera multa del tanto del beneficio obtenido. Se trata, como sabemos, de que la consecuencia jurídica informa la determinación de lo típico mediante razones de proporcionalidad: lo punible debe ser aquello que se corresponde con el rigor de la sanción10. En cuanto a la previsión de la pena de multa como pena alternativa, parece que si se introduce el ánimo de lucro como elemento del tipo mediante la fórmula "en beneficio propio o de un tercero", ésta se prestaría más bien como pena cumulativa, gravando precisamente y en todo caso, el beneficio pretendido u obtenido. De esta forma se procura una mayor coherencia con la comprensión de lo injusto que subyace al precepto, que lleva a la explícita introducción de ese elemento -el ánimo de lucro- en su definición legal.

En relación con el delito de apropiación indebida, la coincidencia en el límite inferior de la penas privativas de libertad o la posibilidad de prescindir de ésta, en favor de la pena de multa, mediante su previsión como pena alternativa para el delito de administración desleal, suscita nuevas dudas sobre la reflexión legislativa con respecto al contenido de injusto en ambos preceptos11. Tales dudas se acentúan si se atiende al límite superior que prevé el delito de administración desleal para la pena privativa de libertad, hasta cuatro años -frente a los tres años que, como

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vemos, prevé como límite máximo el delito de apropiación indebida. De esta forma, el delito de administración desleal comprende formas de conductas más leves -en los casos que proceda únicamente la imposición de la pena de multa- pero también más graves -en los casos que proceda la imposición de más de tres años de privación de libertad- que el delito de apropiación indebida. Ello dificulta notablemente la comprensión sistemática de ambos preceptos12. De ahí que en la doctrina se defienda la mayor gravedad tanto de una como de otra figura delictiva, así como el recurso a todas las reglas recogidas en el Código para la resolución de los supuestos concursales13.

Así, se sostiene -parece que- mayoritariamente que las conductas comprendidas en el delito de administración fraudulenta muestran una menor gravedad sobre la base de la menor gravedad, también, de la consecuencia jurídica. En este sentido, apunta, por ejemplo, Martínez-Buján Pérez: "la mayor gravedad de la apropiación indebida puede ciertamente suscribirse de lege lata en Derecho español, ...resultado de una labor hermenéutica sistemática y teleológica sobre los elementos de los dos delitos que -...- posee como uno de sus eslabones esenciales precisamente la decisión del legislador español de haber previsto mayor pena para el delito del art. 252 que para...

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