La determinación de la pena y sus modalidades
| Autor | Mario Garrido Montt |
| Páginas | 315-341 |
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CAPÍTULO XX
LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
Y SUS MODALIDADES
22. NOCIONES GENERALES
I. SISTEMAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA
Uno de los aspectos complejos en el área penal es la determina-
ción de la sanción que corresponde a cada delito, aspecto que
afecta tanto a la actividad legislativa como a la judicial. No es fácil
establecer los parámetros que han de precisarla; el sistema que se
emplee dependerá, en buena parte, de los fines que se pretenda
alcanzar con la pena y la naturaleza de ésta.
Como el derecho se liberalizó en razón de las ideas y movi-
mientos revolucionarios del siglo XVII, con fundamento en esos
nuevos principios se pretendió superar las prácticas existentes en
los Estados monárquicos (absolutistas) de la época, cuyos jueces
estaban al servicio del soberano y hacían justicia en su nombre
con un muy amplio arbitrio en la forma de ejercer sus facultades,
lo que se traducía en ausencia de toda garantía para el procesado.
Se reaccionó en contra de ese sistema con códigos y leyes que
limitaron el poder de los magistrados precisando al extremo las
sanciones que podían imponer en los delitos que juzgaban. La
idea de garantizar al individuo frente a un Estado omnipotente
indujo al legislador a la creación de una serie de presupuestos
legales tendientes a marginar la posibilidad de todo arbitrio judi-
cial, transformando al sentenciador en un simple brazo de la ley.
Como natural consecuencia de un sistema rígido que frecuen-
temente se concretaba en soluciones injustas, a fines del siglo XIX
y principios del veinte, y debido al impulso que alcanzaron las
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
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corrientes positivistas del pensamiento jurídico, se cambió el para-
digma del clasicismo. Se pretendió sustituir la concepción norma-
tiva del delito y su represión con instrumentos legales –como lo es
la pena– por una concepción sociológico-política que calificaba al
delito como enfermedad social, donde el delincuente pasaba a ser
un sujeto enfermo, anormal, que debía ser sometido a tratamien-
to para mejorarlo y reinsertarlo, una vez sano, en la sociedad. La
reacción penal según esta concepción se convierte en tratamiento
o en un medio de inocuizar al individuo peligroso marginándolo
del grupo cuando no responda positivamente a la terapia. Esta
visión del delito hace improcedente la precisión de la naturaleza y
duración de la pena por el legislador, porque ella depende de la
peligrosidad del delincuente, y su duración queda sujeta al pro-
greso personal que logre con su aplicación. En este sistema la
pena es indeterminada; un sistema de estas características se con-
trapone a la noción de Estado de derecho, porque no respeta el
principio de legalidad y, en particular, el de determinación.
La antítesis de la pena indeterminada es la pena absolutamente
determinada, sistema en el que el legislador es quien asume el
papel que desempeña el tribunal como regulador de la sanción
en el caso particular, porque la ley la determina en su naturaleza y
magnitud, sin otra alternativa. Así sucede cuando a un delito se
prescribe como única sanción la pena de muerte o de presidio
perpetuo; es un sistema rígido y no aconsejable.1
La pena relativamente determinada es el sistema por el que mayo-
ritariamente se inclina la doctrina en la segunda mitad del siglo
XX, que requiere de una coordinada y estrecha cooperación del
legislador y del juez. Al legislador le corresponde “crear un marco
penal que sea el mismo para todos los casos que se subsuman en
el precepto legal”;2 se trata de un espacio relativamente amplio
dentro del cual puede fijarse la pena para el hecho singular de
que se trate. Al juez le corresponde escoger, entre las distintas
alternativas establecidas por la ley, la pena aplicable y su magni-
tud, considerando la naturaleza y gravedad del hecho típico (fines
preventivos generales y su merecimiento); pero además ha de con-
1 Maurach-Zipf-Gössel, op. cit., t. II, p. 697.
2 Jescheck, op. cit., t. II, p. 1189.
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