El directorio
| Autor | Juan Esteban Puga Vial |
| Páginas | 349-521 |
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1.1.1. El directorio como órgano de la sociedad
A diferencia de lo que ocurría con la legislación anterior a la Ley Nº 8.0 6, hoy los directores y el directorio no tienen el carácter de mandatarios ni de los accionistas, ni de la junta de accionistas, ni de la sociedad. El directorio es un órgano colegiado de la sociedad cuya función primordial es la administración superior de la misma. Es el órgano que fija las políticas legales, económicas y financieras de la sociedad y que se involucra en la ejecución de determinados actos y contratos relevantes que celebra la sociedad. Este carácter
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orgánico del directorio es consagrado por casi todas las legislaciones modernas. 432
Su naturaleza orgánica se desprende de varias normas de la LSA. En primer lugar, de la propia definición del art. º de la LSA, pues
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en ella la administración queda entregada a un directorio y no a los directores, como se enunciaba en la definición derogada del Código de Comercio, que hablaba de ellos como "mandatarios revocables" (antiguo art. 2 del Código de Comercio). En segundo término, del art. 3 , que dispone que la administración de la sociedad la ejerce "un directorio"; la permanencia colectiva en el cargo consagrada en el art. 38 LSA; la circunstancia de que las funciones del director se ejerzan "colectivamente" y en "sala legalmente constituida" que previene el art. 3 LSA; la circunstancia de que la representación judicial y extrajudicial sea del directorio y no de sus directores, como lo dice el art. 0 LSA. Esta noción queda expresamente consagrada en la historia de la Ley Nº 8.0 6, pues el informe de Hacienda comentando el proyecto de ley deja dicho que el proyecto "perfecciona la definición de sociedad anónima, realzándose que su administración compete al directorio, como órgano de gestión, y no a simples mandatarios de los accionistas". Hoy toda la doctrina nacional coincide en el carácter orgánico del directorio. 433
De dicho carácter orgánico se siguen muchas consecuencias:
- Que cada director no tiene facultades de administración ni representación de la sociedad. Los directores no son administradores ni representantes legales de la sociedad anónima, pues dicha función está encomendada al directorio.
- Que no es relevante la voluntad de cada director para los efectos de la voluntad social, sino que la voluntad del órgano que se manifiesta por los medios previstos en los estatutos sociales y la ley;
- Que cada director no es un mandatario de los accionistas. Cada director no se debe a los accionistas cuyos votos lo eligieron, pues él director debe obrar por el interés de la sociedad, en beneficio de la sociedad y no en el interés o beneficio de los accionistas. Es lo que dice el art. 3 LSA cuando nos advierte que "los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes, no pudiendo faltar a estos y a aquella a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron". Vale decir, existiendo un conflicto de intereses entre un accionista y la sociedad, el director elegido por
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ese accionista debe inclinarse en la defensa de los intereses sociales. Esto tiene como contrapartida que los accionistas no son responsables del actuar de los directores en general, pero en particular no lo son tampoco por las acciones u omisiones del director elegido por ellos, pues nunca puede decirse que un director siguió instrucciones u órdenes de un accionista, ya que por expreso mandato legal no está obligado más que a velar por el beneficio de la sociedad y no se debe en nada a los accionistas merced de quienes es director.
El directorio es un órgano inherente a la sociedad anónima y en él la ley encomienda la administración de la sociedad, al extremo que no puede existir una sociedad anónima sin directorio. No se puede encomendar la administración superior de una sociedad anónima a otra entidad o persona, pues en tal caso la institución degenera en otra, que puede ser válida (como una sociedad en comandita por acciones), pero que no es sociedad anónima. En la definición de sociedad anónima de los arts. º de la Ley Nº 8.0 6 y 206 del Código Civil se desprende que la administración por un directorio es un elemento esencial a este tipo social. Más adelante veremos qué alcance tiene la noción del art. 0 LSA sobre las funciones administrativas de la junta de accionistas.
Por último, y esto es muy relevante, en cuanto órgano integrante del ser de la sociedad anónima e inherente a ella, sus facultades emanan de la ley y no de un acto o contrato. Estas facultades están señaladas en toda su amplitud en el art. 0 LSA, disposición que deja ver que los estatutos pueden modificar dichas potestades, pero veremos que ello es en una órbita muy limitada.
1.1.2. Relación entre la sociedad y los directores individualmente considerados
La relación de los directores con la sociedad es contractual. 434 No se trata, como sostiene Jaoquín Garrigues, 435 de una relación com
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puesta de dos actos unilaterales: la designación y la aceptación. La designación es una verdadera oferta y la aceptación del cargo su aceptación y cuya naturaleza jurídica no es "innominada", como sostiene Guillermo Carey, 436 pues se trata de un acto jurídico típico: el que vincula a un director con la sociedad anónima de la que integra su órgano supremo de administración y cuyos efectos, derechos y obligaciones están en muchos aspectos definidos en la ley. No por no estar regulado en el Código Civil es innominado.
A nosotros nos tienta la teoría contractualista, porque para que exista director la ley requiere de su aceptación expresa o tácita y eso genera un vínculo típicamente contractual entre la sociedad, que actúa por medio de la junta de accionistas o, en su caso, por el directorio y el director. Existe así un acuerdo de voluntades, cuyas obligaciones, efectos y responsabilidades es cierto que están definidas en la ley, pero eso ocurre con casi todos los contratos nominados.
Pero, que quede claro, la relación de cada uno los directores integrantes del directorio, individualmente considerados, puede ser contractual, pero el vínculo del directorio con la sociedad no es contractual, porque el directorio es parte orgánica de la sociedad misma y, como tal, inescindible de ella. Su relación no es contractual, es orgánica.
Pareciera además que, bien entendido y en su debido contexto, el contrato que vincula a la sociedad con cada director es una especie de mandato, tesis a la que también parece adherir Lagos Villarroel. 437
No es un contrato de trabajo, pues no existe vínculo de subordinación y dependencia, como vimos, ni respecto de la sociedad ni de los accionistas, pues nadie "manda" a un director. Pero sí se trata de un servicio que puede ser o no remunerado conforme lo señalen los estatutos de la sociedad. Es mandato en el sentido de que la persona natural que integra el directorio tiene un encargo de confianza de naturaleza económica, pero sin poder de representación en tanto individuo, todo lo cual conforma un mandato en los términos en que la doctrina ha desarrollado esta noción. 438 No hay, como sostienen
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algunos, un arrendamiento de servicios, porque la remuneración es de la esencia del arrendamiento y no así del mandato, y sabemos que los directores pueden no ser remunerados. 439 Pero debemos subrayar que el director tiene un mandato para integrar el directorio, pero no es mandatario de la sociedad para con terceros, como tampoco es el directorio mandatario de la sociedad, sino parte integrante de ella. Por otro lado, tampoco el director es mandatario de los accionistas, sino de la sociedad en tanto persona jurídica distinta de los tenedores de acciones.
Barros Bourie niega el carácter de mandato a la relación entre cada director y la sociedad. Señala asimismo que las designaciones de
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los directores responden a "actos corporativos" y que de la necesidad de aceptación no se sigue que haya una relación contractual entre la sociedad y el director; como tampoco es contractual el deber de lealtad y cuidado que asiste a los directores respecto de la sociedad, pues la fuente de estas obligaciones es legal, de lo que concluye que la relación entre el director y la sociedad es orgánica. 440 Pero esta calificación en nada aporta en orden a dar claridad a estatuto supletorio aplicable.
Puelma Accorsi, centrado esencialmente en el ordenamiento de responsabilidad a que están sujetos los directores de una sociedad, esto es, si contractual o aquiliana, es de la opinión de que el vínculo entre el director y la sociedad es de naturaleza legal y, por lo mismo, extracontractual. Se apoya en tres elementos: que las obligaciones del director están definidas en la ley y la responsabilidad de los mismos también; la eliminación en la ley actual de toda referencia al mandato en la definición de los directores, y, por último, las presunciones de responsabilidad que no son necesarias en materia...
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