La discrecionalidad de los fiscales del ministerio público en etapas tempranas de la investigación preliminar - Proceso Penal - Libros y Revistas - VLEX 57394982

La discrecionalidad de los fiscales del ministerio público en etapas tempranas de la investigación preliminar

Autor:Mauricio Duce
Cargo del Autor:Profesor de Derecho Penal , Universidad
Páginas:177 - 217
RESUMEN

El principio de legalidad procesal y su crítica - Los modelos de discrecionalidad u oportunidad del derecho comparado - Mecanismos de oportunidad o discrecionalidad en el proceso penal chileno -

 
ÍNDICE
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En capítulos anteriores, analizamos que uno de los objetivos centrales de la etapa de investigación, en el contexto del nuevo sistema procesal penal, es la selección de casos. Esto, según hemos indicado, le permite al sistema funcionar dentro de parámetros de eficiencia y calidad mínimamente razonables. La selección de casos debe ser realizada, en una parte significativa, en una etapa muy inicial del procedimiento a través de los mecanismos de discrecionalidad o descongestión que el sistema procesal penal entrega al Ministerio Público. En efecto, una vez que los fiscales reciben una denuncia, la primera actividad relevante a realizar deberá ser la de evaluar el contenido de la misma y adoptar alguna decisión en cuanto a continuar o poner término a la persecución penal.

En este contexto, el objetivo de este capítulo será analizar estos mecanismos de descongestión o de discrecionalidad de los cuales dispone el Ministerio Público en esta etapa inicial de la persecución penal. Sin embargo, antes de pasar a una exposición sistemática de los mismos, nos parece relevante reproducir, en alguna medida, las consideraciones que se tuvieron en vista sobre el tema al momento de redactar los proyectos que, en definitiva, se transformaron en el Código aprobado. Es así como el presente capítulo, entonces, intentará analizar, en primer lugar, la discusión acerca de la vigencia de una versión bastante ortodoxa del principio de legalidad de nuestro antiguo sistema procesal penal. En segundo término, revisaremos modelos comparados en relación con la regulación de mecanismos de discrecionalidad o descongestión. Finalmente, analizaremos la regulación de la normativa contenida en nuestro Código Procesal Penal sobre la materia.

Antes de dar inicio al desarrollo precedentemente expuesto, nos parece conveniente destacar algo que normalmente se suele pasar por alto cuando se aborda el tema en estudio. Cuando hablamos de selectividad o discrecionalidad en relación con la persecución penal,Page 178estamos haciendo referencia a un modelo específico de organizar la persecución penal, el modelo de persecución penal pública, o sea, un modelo en el que dicha función es entregada a agentes públicos o estatales. Dicho modelo se contrapone al de persecución penal privada, en el que dicha actividad se entrega fundamentalmente a los ofendidos por el delito o a personas vinculadas a ellos. En los modelos de persecución penal privada, las ideas de legalidad, selectividad o discrecionalidad son completamente desconocidas, ya que se trata de modelos que operan sólo en la medida que el afectado quiera accionar de alguna forma en contra del ofensor. En cambio, es en los modelos de persecución penal pública donde surge como un tema relevante la necesidad o no de establecer mecanismos de selección o discreción dentro del sistema.

Resulta importante tener presente esto al iniciar el estudio de las facultades discrecionales del Ministerio Público en nuestro país, ya que, contrariamente a lo que se pudiera pensar, los modelos de persecución penal pública son relativamente recientes desde un punto de vista histórico. De hecho, durante muchos siglos el modelo principal de persecución penal (si es que se puede hablar en esos términos respecto a la justicia criminal en organizaciones sociales anteriores al desarrollo del Estado moderno) fue el de persecución penal privada, por ejemplo, en lo que se denomina como los sistemas acusatorios puros, que imperaron en buena parte de Europa continental hasta antes del surgimiento del Estado absoluto. Dicho modelo, incluso, ha estado vigente en una buena medida hasta hace algunas décadas en países como Inglaterra, que no contaba con un Ministerio Público formalmente instalado sino hasta el año 1986.1

En consecuencia, cuando hablamos de discrecionalidad o de facultades discrecionales en un proceso penal, lo estamos haciendo en el contexto de un sistema de justicia criminal donde existe persecución penal pública, es decir, a cargo de funcionarios estatales de persecución, lo que representa sólo un modelo posible de organización del sistema de justicia criminal, pero no el único. Teniendo presente lo anterior, a continuación analizaremos el principio de legalidad y las principales críticas a las cuales éste ha sido sometido contemporáneamente.

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I El principio de legalidad procesal y su crítica

Uno de los principios básicos que caracterizan al sistema inquisitivo vigente durante muchos años en nuestro país y contenido en el Código de Procedimiento Penal de 1894, es el de legalidad procesal, que rigió sin contrapesos y en una formulación bastante ortodoxa. El principio de legalidad procesal (también conocido como de obligatoriedad de ejercicio de la acción penal) suele ser entendido como la obligación de los órganos estatales de persecución penal (principalmente el Ministerio Público y la policía) de llevar adelante la investigación de todos los hechos que revistan caracteres de delito hasta las últimas consecuencias, sin poder suspender, revocar o terminar anticipadamente la persecución penal.2

Dicha formulación puede ser presentada coloquialmente en un ideal como la obligación que tendrían los órganos de persecución penal de “darle a todo con todo”, es decir, investigar todos los delitos con plena intensidad e, idealmente, llegar a la instancia de sancionarlos.

El principio de legalidad constituye una de las herencias centrales del sistema inquisitivo, esto no sólo por motivos de carácter organizacional o institucional (sabemos que es en la Inquisición en donde por primera vez se establecen funcionarios estatales encargados de la persecución penal, sin los cuales es imposible contar con un principio de legalidad), sino también por motivos de carácter ideológico. Esto, porque dicho principio resulta absolutamente coherente con la ideología que se encuentra detrás de la estructuración del sistema inquisitivo, una ideología que pone énfasis en la lucha sin tregua en contra del pecado (en su formulación canónica) o en contra del delito (en su formulación laica), o sea, en la que no se puede dejar de perseguir y sancionar todo delito cometido.

El principio de legalidad descansa, en una buena medida, en una creencia empírica o fáctica que podríamos denominar el “mito de la noPage 180impunidad”, esto es, la creencia de que este principio puede ser cumplido en la práctica, es decir, que todos los delitos pueden ser investigados y eventualmente sancionados en el funcionamiento concreto de los sistemas de justicia criminal. Nos interesa detenernos en este aspecto, ya que ha sido objeto de fuertes cuestionamientos.

Uno de los aportes más interesantes de la criminología contemporánea ha sido el describir a los sistemas de justicia criminal como sistemas fundamentalmente selectivos, es decir, sistemas que, ya sea en su práctica y/o en sus definiciones normativas, operan con un nivel muy importante de selección de los casos que conocen. Al respecto, resulta común observar en la literatura comparada que los diversos autores grafican el funcionamiento del sistema de justicia criminal como un embudo, en el que la parte más ancha corresponde al total de delitos cometidos en una sociedad determinada y la parte angosta, al número final de casos que llegan a juicio, con una inmensa cantidad de escalas intermedias en donde se van descartando casos.3

La criminología también ha permitido describir con alguna precisión las distintas etapas del circuito de selectividad de los sistemas de justicia criminal.

El primer eslabón sería la gran cantidad de delitos que los sistemas de justicia criminal no conocen, número denominado “cifra negra”. Esta está constituida por la diferencia entre los delitos cometidos con los que son efectivamente conocidos por el sistema de justicia criminal. No es posible determinarla con precisión, ya que ella presenta importantes variaciones en distintos países y en los diferentes tipos de delitos de que se trate. Así, por ejemplo, en delitos contra la propiedad no violentos la cifra negra suele ser mucho más alta de lo que ocurre en delitos más graves, como los homicidios. Más allá de estas diferencias, los estudios empíricos indican que la cifra negra siempre representa un número altamente significativo de casos.4

Si bien en Chile sólo recientemente disponemos de algunos estudios empíricos detallados que nos permitan tener una aproximación sistemática acerca de las dimensiones de la cifra negra, no existenPage 181motivos para pensar que ella sea radicalmente diferente a la de otros sistemas de justicia criminal comparados. Los pocos datos existentes sobre la materia se encuentran disponibles en encuestas de victimización realizadas por la Fundación Paz Ciudadana, los que tienden a reforzar nuestra afirmación anterior. Es así como ellos indican que en noviembre de 2005, tratándose de distintos delitos de robo (la encuesta distingue tres tipologías no legales de robo: fuera del hogar sin violencia, fuera del hogar con violencia y dentro del hogar sin violencia), sólo entre un 40,4% y un 51,5% de las víctimas habían denunciado tales hechos5 y en noviembre de 2006 se presenta como índice global que las denuncias realizadas por víctimas de robo con y sin violencia en los últimos seis meses sería de un 49,5%.6 Otro instrumento de evaluación emergente desde el año 2003 es la Encuesta Nacional Urbana de Seguridad Ciudadana, encargada por el Ministerio del...

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