Del Divorcio - Derecho de Familia. Tomo I - Libros y Revistas - VLEX 321667463

Del Divorcio

Autor:René Ramos Pazos
Páginas:101-139
RESUMEN

120. Del divorcio - 121. El divorcio en la legislación comparada - 122. Divorcio sanción; divorcio remedio - 123. Causales de divorcio sanción - 124. Causales de divorcio remedio - 125. Cuando ambos cónyuges lo piden de común acuerdo - 126. Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges - 127. Los plazos del cese de la convivencia deben estar cumplidos al momento de notificarse la demanda - 128. Forma de probar el plazo de cese de la convivencia - 129. La limitación probatoria no rige para los matrimonios celebrados antes de la entrada ... (ver resumen completo)

 
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C A P Í T U L O I I

DEL DIVORCIO

120.  del divorCio. En el párrafo 5º de la anterior Ley de Matrimonio Civil, artículos 19 al 28, se establecía un mal llamado divorcio. Y decimos “mal llamado divorcio”, porque universal-mente se entiende que el divorcio produce la ruptura del vínculo matrimonial, pudiendo los ex cónyuges contraer válidamente nuevas nupcias, lo que no ocurría con el que venimos comentando. Los cónyuges quedaban separados de mesa, casa y lecho. Había dos clases de divorcio, uno perpetuo y otro temporal, no pudiendo este último exceder de cinco años. Los efectos de uno y otro eran distintos, pero ninguno de los dos rompía el vínculo matrimonial.

La gran innovación de la Ley Nº 19.947 ha sido introducir el divorcio vincular en Chile. Tanto es así que corrientemente cuando se quieren referir a ella se habla de la “ley de divorcio”, en circunstancias de que trata además una serie de otras materias. Con la incorporación del divorcio vincular cae la última columna del Derecho de Familia del Código de Bello, quedando con ello nuestro derecho positivo en esta materia a tono con la legislación comparada.

95Es sabido que el proyecto de divorcio vincular motivó un gran debate nacional, donde sectores importantes de la sociedad chi-lena manifestaron su oposición por estimar que esta institución debilitaba la familia chilena.

95 La renovación será completa cuando se elimine en la sociedad conyugal la facultad del marido de administrar los bienes sociales y los propios de su mujer, contemplada en el artículo 1749, norma arbitraria, claramente discriminatoria y por lo mismo inconstitucional.

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Me parece razonable la incorporación del divorcio vincular, pues a nadie puede merecer dudas que la realidad social del año 1857, cuando el Código Civil entró en vigencia, era muy distinta a la actual. En ella la mujer cumplía la elevada función de traer hijos al mundo, tanto como los que Dios quisiera darles, de criarlos y educarlos. Su actividad se reducía al cuidado de sus hijos y de su marido. No trabajaba fuera del hogar. El marido, por su parte, era el proveedor exclusivo de la familia. Ese era el mundo de ayer, por emplear el nombre de uno de los más conocidos libros de Stephan Zweig.

Era absurdo pensar que una legislación hecha para una sociedad decimonónica pudiera satisfacer los requerimientos del mundo de hoy, donde la mujer estudia carreras universitarias, tiene los medios para regular su función reproductiva, trabaja fuera del hogar, lo que le da una independencia económica que hace cien años no pudo imaginar, ocupa elevados cargos y aspira a las más altas dignidades. Del mundo de la carreta de bueyes se ha pasado al de las naves espaciales. Miradas así las cosas, era una ilusión creer que la institución matrimonial podía mantenerse inconmovible.

Me complace que, por fin, después de tantos años,

96se haya encontrado una solución para el grave problema social de las parejas que no han tenido la fortuna de lograr matrimonios felices. Siempre he creído que se deben enfrentar los problemas y no ocultarlos, pues con ello, al ser la realidad más fuerte que el dere-96En el año 1883, cuando se discutía la Ley de Matrimonio Civil, el diputado radical Manuel Novoa Somoza presentó una indicación para permitir que el matrimonio se disolviese. Posteriormente, se sucedieron diversos proyectos que no lograron convertirse en ley. Así tenemos, en el año 1914 hubo uno del diputado radical Alfredo Frigolett; en el año 1927, otro del diputado Santiago Rubio; en 1934, otro presentado por los senadores Luis Álamos, Hernán Figueroa, Octavio Señoret, Darío Barrueto y Rodolfo Michels; el año 1964, uno presentado por la diputada por Concepción Inés Enríquez Frödden; en el año 1969, el presentado por los diputados Alberto Naudón y Carlos Morales A. Posteriormente, cuando el país recobró su normalidad institucional, hubo tres proyectos de ley de divorcio; el primero, del año 1991, patrocinado por los diputados Laura Rodríguez, Adriana Muñoz, Víctor Barrueto, Roberto Muñoz y Mario Devaud: el segundo, presentado el año 1993 por los diputados Adriana Muñoz, Carlos Montes, Mario Devaud, Víctor Barrueto y Juan Pablo Letelier; y finalmente, el tercero, presentado el 11 de noviembre de 1995, que dio lugar a la ley que motiva este trabajo. En el ámbito académico, debe destacarse un completo proyecto elaborado por el profesor Fernando Fueyo Laneri, en el año 1972.

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cho, los afectados buscan solucionar sus problemas recurriendo a puertas falsas, como sucedió entre nosotros con las nulidades de matrimonio fundadas en la incompetencia del oficial del Registro Civil que los tribunales y la sociedad toda terminaron aceptando, a sabiendas de que eran manifiestamente fraudulentas, con lo que se producía un grave daño a las instituciones. No es sano vivir permanentemente en la mentira.

Es ilustrativo constatar que en Argentina, cuando el matrimonio era indisoluble, una interesante sentencia –caso “Sejean”– acogió, en 1986, una demanda de divorcio, declarando inconstitucional el artículo 64 de la Ley Nº 2.393 (que establecía la indisolubilidad matrimonial), por atentar contra el derecho a la autonomía personal consagrado en el artículo 19 de la Constitución de la Nación. Como se puede ver, los tribunales argentinos, por un camino distinto al chileno, buscaron también la forma de atacar la indisolubilidad matrimonial.

97121.  el divorCio en la legislaCión Comparada. Si se estudia la legislación comparada, se podrá observar diferencias importantes en relación con las exigencias exigidas para obtener el divorcio. Veamos algunos casos:

Derecho francés. Se acepta el divorcio por petición de ambas partes, petición que en principio es vinculante para el juzgador. A partir del 1 de enero de 2005 (Ley Nº 439 de 2004), se facilita el procedimiento en este divorcio por mutuo consentimiento, eliminándose la anterior exigencia de que el matrimonio tuviera una vigencia mínima de seis meses y de que hubiera que renovar la petición de divorcio después de un plazo de reflexión (nuevos artículos 230 y 232). Se exige sí que los cónyuges presenten un convenio que regule las consecuencias del divorcio, convenio que el juez podrá rechazar debido a iniquidad manifiesta. En todo caso, “la no aprobación del convenio conyugal en la realidad sólo dilatará en el tiempo el dictado de la sentencia de divorcio. El juez al advertir que el acuerdo no reúne las condiciones para ser homologado, señalará a los cónyuges sus objeciones para que

97 mauRiCio luis mizRaHi, Familia, matrimonio y divorcio, Editorial Astrea, 2006, pp. 84 y ss. y 365 y ss.

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éstos las subsanen mediante la presentación de una convención rectificatoria que satisfaga la expectativa judicial”.

98Derecho español. La ley española de 8 de julio de 2005 incorporó al derecho positivo español el divorcio sin expresión de causa. No exige que el matrimonio tenga un plazo de duración mínima ni tampoco contempla un plazo de reflexión.99Derecho sueco. Para la ley sueca vigente desde el año 1987 (reformada en 1994), no se contemplan mayores exigencias para solicitar el divorcio de común acuerdo. Ninguna explicación deben las partes dar al tribunal para justificar su decisión. Sólo se exige un plazo de reflexión salvo cuando ambos cónyuges lo pidan, o lo solicite aquel que viva permanentemente con un hijo suyo menor de dieciséis años.

Derecho cubano. El Código de Familia Cubano contempla el divorcio de común acuerdo, sin limitaciones de ninguna clase. En su artículo 51, parte primera, prescribe que “Procederá el divorcio por mutuo acuerdo de los cónyuges”. También acepta el divorcio unilateral “cuando el tribunal compruebe que existen causas de las que resulte que el matrimonio ha perdido su sentido para los esposos y para los hijos, y con ello también para la sociedad (art. 51, 2ª parte).

Derecho japonés. Contempla un divorcio administrativo, cuando existe acuerdo entre los cónyuges, y un divorcio judicial en que se confieren al tribunal amplias facultades para apreciar la existencia de las causales que se invoquen. La forma más socorrida por las partes es la del divorcio administrativo.

100Derecho colombiano. La Ley Nº 862, del 8 de julio de 2005, contempla en Colombia un divorcio consensual sin expresión de causa y por vía notarial. Dice la norma que “podrá convenirse ante notario, por mutuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio de abogado, mediante escritura pública, la cesación de los efectos civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil”. Para el caso de existir hijos menores, debe intervenir

98 mauRiCio luis mizRaHi, Familia, matrimonio y divorcio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, Nº 158, p. 350.

99 mizRaHi, ob. cit., Nº 159, p. 356.

100 mizRaHi, ob. cit., Nº 155, p. 347.

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO II - DEL DIVORCIO

el Defensor de Familia para salvaguardar que el acuerdo de los cónyuges respete el interés de aquellos.

Derecho argentino. En Argentina, el divorcio vincular se estableció por la Ley Nº 23.515, de junio de 1987. Como explicábamos recién, previo a ello hubo un conocido fallo de la Corte Suprema de Justicia, conocido como el “caso Sejean”, que declaró inconstitucional el artículo 64 de la Ley Nº 2.393, que obstaba al divorcio vincular, fallo que, en buena medida, precipitó la incorporación del divorcio vincular. Como dice Mizrahi, “el fallo significaba un antecedente valioso en un aspecto más general, cual es el rescate del valor de la autonomía personal en lo atinente al matrimonio. Esto es, el resguardo constitucional de todas aquellas acciones que se despliegan en el ámbito privado, y que hacen a la plena realización del sujeto y a la independencia en...

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