Divorcio Vincular
| Autor | Andrea Muñoz |
| Cargo | Abogada. Profesora de Derecho Civil |
| Páginas | 6-7 |
ANOREA
MUNOZ
SANCHEZ
Abogada.
Profesora
de
DC1'ecllO
Civil
de
Ja
F¡¡cult
de
Derecho
de
la
U/JI'versidac/
Diego
Portales.
orCIO
lilC
ar
En
el
actual
debate
que
se
ha
abierto
en
torno
al
proyecto
de
ley
sobre
matrimonio
civil,
aprobado
en
primer
trámite
legislativo
por
la
Cámara
de
Diputados,
han
surgido
un
par
de
cuestiones
que
resulta
de
interés
examinar,
atendido
que,
aparentemente,
tendrían
problemas
de
constitucionalidad.
A
ello
destinaré
las
reflexiones
que
siguen,
El
primer
aspecto
cuestionado,
dice
relación
con
la
irrenunciabilidad
de
la
acción
de
divorcio
establecida
en
el
proyecto.
Esta
es
una
'norma
que
no
sólo
se
encuentra
contemplada
en
el
mencionado
proyecto,
sino
también
en
la
Ley
de
Matrimonio
Civil
actualmente
vigente,
con
respecto
al
divorcio
que
en
ese
cuerpo
legal
se
consagra
(separación
de
cuerposl.El
objeto
de
una
norma
de
este
tipo,
es
impedir
que
las
personas
puedan
renunciar
en
forma
anticipada
y
abstracta,
al
ejercicio
de
un
derecho
que
la
ley
les
confiere
(pedir
el
divorcio
l,
pero
en
ningún
caso
obsta
a
que
los
cónyuges
puedan
renunciar
a
pedir
el
divorcio,
en
concreto,
por
una
causa
existente
y
conocida,
lo
que
ocurre,
en
términos
generales,
cuando
ha
habido
cohabitación
posterior
a
la
causaL
De
manera
que
nadie
queda
obligado
a
ejercer
la
acción
de
divorcio
si
concurren
causales
para
hacerlo,
ya
que
es
una
cuestión
de
estricto
dominio
privado
del
cónyuge
que
se
siente
afectado,
como
tampoco
nadie
puede
ser
presionado
a
desprenderse
de
ese
derecho
mientras
se
trate
de
una
hipótesis
o
situación
no
verificada.
La
razón
o
fundamento
para
establecer
la
irrenunciabilidad
de
la
acción
de
divorcio,
es
que
éstas
son
normas
de
orden
público,
indisponibles
para
las
partes,
ya
que
a
través
de
pactos
privados
entre
los
cónyuges,
pudieran
establecerse
reglas
que
deterioren
o
menoscaben
los
derechos
y
obligaciones
que
las
leyes
6
señalan
a
cada
cónyuge
respecto
del
otro.
En
el
ámbito
del
derecho
de
familia,
es
un
hecho
indiscutible
que
la
autonomía
de
la
voluntad
es
un
principio
que
se
encuentra
significativamente
atenuado
y
que
sus
normas,
lejos
de
ser
supletorias
de
la
de
las
partes,
se
le
imponen
al
sujeto
en
forma
imperativa,
reservando
para
éste,
sólo
la
libertad
de
conclusión
respecto
de
los
actos
jurídicos
que
cele-
bre,
La
libertad
de
configuración,
existente
y
poderosa
en
el
ámbito
patrimonial,
deja
paso
así,
al
estatuto
que
el
legislador
ha
previsto
para
ese
determinado
acto,
siJl
que
los
cónyuges,
o
los
padres,
puedan
estipular
o
convenir
ninguna
clase
de
modalidades,
salvo
contadas
excepciones.
¿Cómo
podría
ser
de
otra
manera,
si
se
piensa
que
no
se
trata
de
meros
contratos
privados,
sino
de
la
organización
de
instituciones
que
conforman
el
sistema
familiar?
Difícil
resulta
pensar
en
que
cada
cual
pueda
revisar
y
modificar,
a
su
conveniencia,
los
derechos
y
obligaciones
que
surgen
del
matrimonio,
ya
sea
entre
marido
y
mujer,
o
bien,
entre
padres
e
hijos.
Ahora
bien,
el
hecho
que
esta
disposición
haya
sido
objetada
en
el
proyecto
en
estudio,
y
que
no
merezca
reparos
su
inclusión
en
el
ley
actual,
obviamente
está
demostrando
que
lo
que
se
reclama
no
es
una
mayor
libertad
para
las
personas,
sino
en
el
fondo,
lo
que
se
busca
al
intentar
que
la
acción
de
divorcio
sea
renunciable
en
forma
anticipada,
es
incorporar,
derechamente,
la
posibilidad
que
los
cónyuges
deroguen,
por
su
voluntad,
las
normas
sobre
divorcio
que
el
proyecto
contempla.
Lo
anterior,
no
es
otra
cosa
que
regular,
por
otra
vía,
la
tesis
que
propugna
la
posibilidad
de
que
existan
dos
sistemas
paralelos
de
matrimonio,
al
establecerse
la
alternativa
de
casarse
con
disolución
de
vínculo
o
sin
él.
De
esta
manera,
quienes
no
quisieran
verse
sometidos
a
la
ley
de
divorcio,
podrán
convenir,
previamente
y
en
forma
recíproca,
que
renuncian
a
ejercer
dicha
acción
en
contra
del
olro
cónyuge.
En
mi
opinión,
esta
modalidad
fuera
de
ser
perversa
e
impracticable
que
introduce
un
elemento
de
difícil
valoración
y
manejo
para
la
pareja
de
futuros
contrayentes·
es
de
dudosa
constitucionalidad
frente
a
la
garantla
de
la
libertad
de
conciencia.
En
efecto,
es
posible
sostener
que
la
alternativa
de
casarse
«con
cláusula
de
indisolubilidad}},
sería
si
no
una
exigencia
de
la
Iglesia
Católica
respecto
de
sus
feligreses,
al
menos
una
recomendación
perentoria
respecto
de
la
cual
difícilmente
un
creyente
podría
sustraerse.
Eso
implica,
claramente,
violentar
la
libertad
de
conciencia,
en
la
medida
que
el
culto
a
esa
-u
otra-
determinada
fe
religiosa
se
condiciona
o
supedita
al
ejercicio
de
ciertos
derechos.
En
términos
prácticos,
no
puede
ser
libre
la
opción
de
fe
de
un
sujeto,
que
sabe
que
de
escoger
cierta
religión,
se
verá
privado
de
un
derecho
como
es
el
de
ejercer
la
acción
de
divorcio.
La
Constitución
garantiza
el
pleno
respeto
a
la
libertad
de
conciencia
y
de
culto,
por
lo
que
sería
cuestionable
una
ley
que
justamente
propiciara
diferencias,
en
el
ámbito
de
los
derecho
civiles,
según
cual
sea
la
opción
religiosa.
El
segundo
punto
cuestionado
dice
relación
con
la
extensión
de
los
efectos
de
la
ley
de
divorcio,
a
matrimonios
celebrados
COn
anterioridad
a
su
entrada
en
vigencia.
Este
aspecto
controvertido,
está
contemplado
en
el
za
artículo
transitorio
del
proyecto,
de
acuerdo
al
cual,
los
matrimonios
celebrados
con
anterioridad
a
la
entrada
en
vigencia
de
esta
ley,
se
regirían,
en
lo
tocante
a
la
separación,
nulidad
y
divorcio,
por
lo
previsto
en
ésta.
Aún
cuando
nO
ha
habido
una
exposición
clara
de
los
motivos
por
los
cuales
se
invocaría
la
inconstitucionalidad
de
esta
norma,
lo
probable
es
que
ella
estuviera
basada
en
el
derec1lO
de
propiedad
que
los
cónyuges
tendrán,
en
relación
a
los
derechos
emanados
del
contrato
de
matrimonio
celebrado
bajo
la
vigencia
de
las
actuales
normas,
las
que
les
garantizarían
la
indisolubilidad
del
matrimonio.
Esa
interpretación
llevaría,
probablemente,
a
sostener
que
dicho
derecho
(a
casarse
para
toda
la
vida),
se
incorporó
al
patrimonio
de
cada
uno
de
los
cónyuges,
en
virlud
de
10
dispuesto
en
el
arlÍculo
22
de
la
Ley
Sobre
Efecto
Retroactivo
de
las
Leyes
y
que
en
consecuencia,
de
cauerdo
a
la
garantía
de
la
inviolabilidad
del
derecho
de
propiedad
contemplada
en
el
articulo
24
de
la
Constitución
Política
de
la
República,
la
disposición
transitoria
que
se
comenta
sería
incosntitucional.
Cabe
recordar
aquí,
que
la
protección
del
derecho
de
propiedad
en
el
achlal
Constitución
se
ve
fortalecida
y
en
cierto
modo
ampliada,
al
hacer
extendiva
la
protección
(acción
de
protección),
expresamente,
al
derecho
de
propiedad
que
se
tenga
sobre
derechos
corporales
e
incorporales
(cuyo
es
el
caso).
Sobre
el
particular
y
aun
en
conocimiento
de
la
notable
extensión
que
se
le
ha
dado,
por
esta
vía,
al
derecho
de
propiedad,
pienso
que
este
no
es
un
razonamiento
correcto,
justamente,
porque
las
normas
que
en
virtud
de
esta
ley
se
consagran,
son
normas
de
orden
público,
que
dicen
relación
con
la
ordenacióll
de
la
familia
y
el
interés
común
y,
en
consecuencia,
han
de
regir
de
inmediato.
No
cabe
aquí
invocar
la
ley
del
contrato,
como
si
estuviéramos
en
el
ámbito
puramente
privado.
Es
lo
que
ha
ocurrido,
por
ejemplo,
con
al
normativa
referente
a
los
bienes
familiares,
que
pueden
aplicarse
a
matrimonios
celebrados
con
anterioridad
a
su
entrada
en
vigencia,
cualquiera
sea
el
régimen
de
bienes
bajo
el
cual
los
cónyuges
estuvieren
casados.
Con
respecto
a
esta
ley,
nadie
ha
pensado
sugerir
que
sólo
rija
para
quienes
se
casen
en
el
futuro,
a
pesar
que
podría
considerarse
que
limita
los
derechos
de
los
cónyuges,
válidamente
adquiridos
bajo
la
vigencia
de
las
antiguas
normas.
Mirado
desde
la
perspectiva
de
la
constitución
del
estado
civil,
la
ley
de
efecto
retroactivo
es
categórica
al
señalar
que
el
estado
civil
constituído
al
amparo
de
una
ley,
subsistirá
aunque
esta
pierda
después
su
fuerza;
en
tanto
los
derechos
y
obligaciones
anexos
a
él
se
subordinarán
a
la
ley
posterior,
sea
que
ésta
constituya
nuevos
derechos
u
obligaciones,
o
modifique
o
derogue
los
antiguos.
De
esto
se
pueden
desprender
varias
cosas.
En
primer
término,
que
la
aplicación
de
la
ley
que
admite
el
divorcio
vincular
no
afecta
el
estado
civil
que
hayan
adquirido
las
personas
bajo
la
vigencia
de
la
ley
ante-
rior,
las
cuajes
conservan
el
estado
civil
que
tengan.
En
segundo
lugar,
que
las
normas
que
en
esta
nueva
ley
se
pudieran
establecer,
apuntan
a
una
serie
de
requisitos
para
adquirir
la
condición
o
estado
de
divorciado,
estado
que
hoy
no
existe,
por
lo
que
mal
podría
atribuirsele
efecto
retroactivo,
ya
que
no
modifica
una
calidad
antes
existente.
Por
último,
y
llevados
a
dilucidar
si
el
aspecto
relativo
a
la
disolubilidad
del
matrimonio
es
una
condición
esencial'
del
matrimonio,
o
puede
considerarse
un
derecho
anexo
al
mismo
-y,
en
consecuencia,
subordinarse
a
la
nueva
ley-
es
posible
sostener
que
efectivamente
estamos
en
presencia
de
un
derecho
anexo
y
no
de
la
esencia,
en
la
medidad
que
los
elementos
de
la
esencia
del
matrimonio
son
aquellas
obligaciones
que
recíprocamente
se
prometen
marido
y
mujer
-fidelidad,
respeto,
socorro
-
mas
no
el
hecho
de
ser
indisoluble.
7
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