Por qué citamos a los alemanes y otros apuntes metodológicos - Núm. 5, Enero 2008 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 43674507

Por qué citamos a los alemanes y otros apuntes metodológicos

AutorProf. Dr. Jean Pierre Matus
CargoDirector Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca
Páginas1-35

    Artículo recibido con fecha 27 de junio de 2008 y aprobado por el Comité Editorial el día 10 de julio de 2008.

    El presente artículo fue escrito durante mi estadía en el Departamento de Derecho Penal Extranjero e Internacional del Instituto de Ciencias Criminales de la Universidad de Gotinga (Alemania), durante los meses de marzo y junio de 2008, y es producto de una investigación inciada en agosto de 2007, como parte de una Beca Post-Doctoral financiada por la Fundación Alexander von Humboldt, a cuyos directivos, funcionarios y colaboradores agradezco profundamente. Mis agradecimientos se dirigen además al Sr. Rector y directivos de la Universidad de Talca, quienes me han permitido disfrutar esta larga estancia de investigación.

    Especialmente quiero también agradecer a mi huésped, Prof. Dr. Kai Ambos, quien me facilitó todos los medios materiales y bibliográficos disponibles en la magnífica colección que ha formado sobre derecho penal internacional y comparado, los cuales hicieron posible desarrollar mi trabajo.

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1.

Un análisis exploratorio de las citas contenidas en el Anuario de Derecho Penal y en la Revista de Derecho Penal Contemporáneo nos muestra que, en la actualidad más del 35% de las referencias de los autores iberoamericanos corresponden a autores alemanes. Sin embargo, durante los primeros años posteriores a la Segunda Guerra Mundial era tan fuerte el impacto de la doctrina italiana en la española, que incluso era superior a la alemana.1

La situación es coincidente con el desarrollo de la disciplina en Chile. En efecto, y sin necesidad de ningún cambio relevante en el Código penal chileno de 1874, después del predominio inicial a fines del siglo XIX del método exegético de los comentaristas españoles --esto sí muy explicable, dado el hecho de que el Código nuestro fue, en muchas partes, simplemente copiado del español de 1848--,2 se vivió un breve dominio del positivismo italiano3 y de la escuela de la técnica jurídica de ese país.4 Sin embargo, a través de la obra divulgadora de Jiménez de Asúa y de las traducciones españolas de los tratados de Liszt, Merkel, Beling, Mezger y Maurach,5 "la doctrina alemana [...] condujo a un notable florecimiento de la doctrina chilena, en los años 60 y comienzos de los años 70",6 lo que dio pie incluso a la realización de una traducción nacional de la 11ª edición alemana del derecho penal de Welzel, por parte de los entonces jóvenes profesores chilenos Juan Bustos y Sergio Yáñez.7 Esta "recepción entusiasta" y la "admiración" "por la elegancia y armonía" de los sistemas dogmáticos alemanes,8 es hoy en día tan asentada en Chile, que no sólo las "partes generales" actualmente al uso están basadas en variantes de las propuestas sistemáticas germanas,9 sino que también en los trabajos preparatorios delPage 3 Anteproyecto de Código Penal de 2005, particularmente respecto de la Parte General, y en los cuales -junto a Héctor Hernández- participé activamente en su redacción como miembro de la "Secretaría Técnica del Foro Penal", se adoptó prácticamente sin discusión la decisión de recurrir al derecho y a la doctrina chilena, española y alemana como fuentes principales para su elaboración, dejándose completamente de lado la italiana, tan importante en la primera mitad del siglo XX.10

Es por ello que a nuestra doctrina le es aplicable, quizás con unos años de desfase más o menos, lo mismo que respecto de la española declaraba Muñoz Conde en 1999:

"Hace treinta años había la polémica entre las teorías causal y final de la acción con todas sus implicaciones dogmáticas, como la diferenciación entre error de tipo y error de prohibición, autoría y participación, etcétera. Después, bajo el influjo de Roxin, se tomó como base metodológica de la ciencia penal las teorías de la imputación objetiva y del dominio del hecho, así como la necesaria relación entre política criminal y dogmática penal. Hoy en día, sobre todo entre los jóvenes profesores de derecho penal, se puede sentir la influencia de los planteamientos funcionalistas como, por ejemplo, los de Jakobs".11

2.

Sin embargo, a pesar de lo mucho que a nosotros nos importa lo que se publica en Alemania sobre el derecho penal de ese país, en países más cercanos a sus fronteras, como Inglaterra y Francia, por ejemplo, la doctrina alemana es tan ignorada o desconocida como para nosotros la francesa o inglesa.

¿Por qué, entonces, se ha producido esta "entusiasta recepción" entre nosotros de la dogmática alemana, al punto que es prácticamente impensable considerar como serio o fundado un texto sobre derecho penal sin que, como en este artículo, su autor haya citado profusamente a la doctrina germana?

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La respuesta más sencilla a esta pregunta es decir algo así como porque, en el amplio panorama mundial, la Strafrechtswissenschaft se encuentra en la actualidad en el más alto nivel "científico" y metodológico posible.

Y sólo ella, en las archicitadas palabras escritas por Gimbernat hace casi ya cuarenta años,

"Hace posible, [...] al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación";

en cambio,

"cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución. Si no se conocen los límites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente su alcance, la punición o impunidad de una conducta no será la actividad ordenada y meticulosa que debería ser, sino una cuestión de lotería. Y cuanto menor sea el desarrollo dogmático, más lotería, hasta llegar a la más caótica y anárquica aplicación de un Derecho penal del que -por no haber sido objeto de un estudio sistemático y científico- se desconoce su alcance y su límite."12

3.

Sin embargo, como Gimbernat lo destaca en varios pasajes del texto de donde se ha extraído la cita recién reproducida, parece que lo que se conoce como ciencia jurídico penal o dogmática alemana tendría como referente principal el sistema jurídico alemán, su propio derecho positivo, y así

"sobre la base de toda una discusión dogmática precedente [...] se escriben esos manuales y comentarios alemanes en los que se nos indica cuál es el contenido del Derecho positivo y se nos sugieren soluciones para interpretarlo de manera diferente a la dominante".13

Esto explicaría por qué, en palabras de Muñoz Conde,

"hay que reconocer que la influencia alemana entre nosotros es grande, pero que la mayoría de los penalistas españoles y su producción científica es desconocida cuando no ignorada en Alemania."14

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En efecto, dado que el derecho penal parece ser el más "parroquial" de los ámbitos del derecho positivo de cada país,15 no sería criticable sino, al contrario, una consecuencia inevitable de ello, que la discusión en la Strafrechtswissenschaft se haya desarrollado de manera "conscientemente provinciana", del mismo modo que sucede en la gran "parroquia" de los Estados Unidos de América,16 concentrándose en el estudio de su propio derecho positivo, su jurisprudencia y las opiniones de sus autores, al punto de que en un análisis exploratorio de las citas contenidas en los artículos publicados en la Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft y en el Goltdammer's Archiv für Strafrecht, prácticamente el 95% de las referencias correspondan a autores alemanes.17

Desde este punto de vista, serían innecesarias las excusas de Roxin para justificar la indiferencia y desconocimiento que demuestran la mayor parte de los autores alemanes por el derecho penal que se cultiva más allá del Rhein, basadas en la limitada "capacidad de trabajo" humana, la barrera idiomática y la inexistencia en Alemania de bibliotecas adecuadas para la investigación del derecho extranjero, con excepción de la del Max-Planck Institut für ausländisches und internationales Strafrecht de Freiburg.18

4.

Pero, en cambio, nosotros sí nos preocupamos de conocer el derecho positivo alemán, su jurisprudencia y obras doctrinarias, citándolas rigurosamente, a pesar de que en iberoamérica no es el alemán el idioma materno de la mayor parte de los operadores jurídicos ni de la inmensa mayoría de los destinatarios del sistema penal; no se dispone ni remotamente de los volúmenes contenidos en las bibliotecas jurídicas alemanas ni de los recursos para adquirirlos; y, dejando de lado lo halagador que ello pudiera ser, es dudoso que nosotros tengamos una "capacidad de trabajo" superior a la de los alemanes, que nos permita interesarnos sin dificultades en la dogmática local y en la alemana al mismo tiempo.

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Luego, la pregunta que surge es por qué nosotros nos interesamos ahora tanto en los alemanes, dejando de lado la que antes considerábamos importante doctrina italiana y otras no menos relevantes en el mundo como la anglosajona, por ejemplo, si nuestro código penal recoge la tradición hispánica, y está tan alejado del StGB como del Common Law.

5.

En efecto, aunque sea una obviedad recordarlo, la base del Proyecto de nuestro Código Penal de 1874 fue el Código penal español de 1848/1850. Secundariamente se tuvo también en vista el Código belga de 1867, recomendado por el Ministro de Justicia. Y una razón muy importante para basarse fundamentalmente en el Código español de 1848/50 fue la circunstancia de contar con el...

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