El cambio del eje referenciador del derecho a la protección de la salud a partir de la jurisprudencia constitucional sobre el sub-sistema privado de salud
| Autor | Tomás Jordán D |
| Cargo | Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile |
| Páginas | 333-380 |
333Estudios Constitucionales, Año 11, Nº 1
2013, pp. 333 - 380
Estudios Constitucionales, Año 11, Nº 1, 2013, pp. 333 - 380.
ISSN 0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
“El cambio del eje referenciador del derecho a la protección de la salud a partir
de la jurisprudencia constitucional sobre el sub-sistema privado de salud”
Tomás Jordán D.
EL CAMBIO DEL EJE REFERENCIADOR DEL DERECHO
A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD A PARTIR DE LA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE EL SUB-
SISTEMA PRIVADO DE SALUD*1
TH E C H A N G E O F T H E R E F E R E N C E A X I S O F THE R I G H T T O H E A L T H ’S
P R O T E C T I O N F O L L O W I N G T H E C O N S T I T U T I O N A L J U R I S P R U D E N C E
R E G A R D I N G THE P R I V A T E H E A L T H S U B -S Y S T E M
TO M Á S JO R D Á N D.**2
Profesor de Derecho Constitucional
Universidad Diego Portales
l
RE S U M E N : El presente trabajo analiza la principal jurisprudencia constitucional de tutela del
derecho a la protección de la salud en el sub-sistema privado. Se sostiene que en los últimos años, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha desarrollado un cambio en el eje referenciador en la
significación constitucional de este derecho, pasando desde un eje de corte “individual-contractual”
a uno en “perspectiva social”. Se transita desde una regulación contractual privada bajo parámetros
constitucionales a una conceptualización como un derecho social, con base en la dignidad, el efecto
irradiativo de los derechos fundamentales a la relaciones privadas y el carácter de orden público de los
contratos. El nuevo eje se compone por la consideración del derecho a la protección de la salud como
un derecho integrado al sistema de seguridad social y ligado al principio de igualdad, estando excluida
toda discriminación arbitraria en el acceso y goce del derecho.
AB S T R A C T : This paper analyses the main constitutional case law on the safeguarding of the right
to health protection in the private sub-system. It is stated that on the last years, the case law of the
Constitutional Court has developed a change on the axis of reference in the constitutional meaning of
this right, moving from an “individualistic/contractual” one to one on “social perspective”, where health,
from a private contract regulation under constitutional parameters ; is conceptualized as a social right,
based on dignity, the irradiation effect of fundamental rights towards private relations and the public
order character of contracts; and comprising by the consideration of the right to health protection as a
* Trabajo recibido el 2 de enero de 2012 y aprobado el 20 de marzo de 2013.
** Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Abogado. Magíster en Ciencia Política,
Universidad de Chile. Diploma en Estudios Especializados en Derecho Público y Diploma en Estudios
Avanzados, Universidad Autónoma de Barcelona. Magíster en Derecho Público, mención Derecho Consti-
tucional, Universidad Autónoma de Barcelona. Profesor de Derecho Constitucional en la en la Universidad
Diego Portales y Universidad Católica Silva Henríquez. l.
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right integrated to the Social Security system and linked to the principle of equality, being excluded of
any arbitrary discrimination on the access and enjoyment of the right.
PA L A B R A S C L A V E S : Derecho a la protección de la salud, derechos sociales, eje referenciador.
KE Y W O R D S : Right to health’s protection, social rights, reference axis.
TA B L A D E A B R E V I A T U R A S
FONASA: Fondo Nacional de Salud
INA: Inaplicabilidad
INC: Inconstitucionalidad
ISAPRE: Institución de Salud Previsional
1. IN T R O D U C C I Ó N
El presente trabajo analiza la principal jurisprudencia constitucional de tutela
del derecho a la protección de la salud en el sub-sistema privado. Se sostiene que
en los últimos años el Tribunal Constitucional ha desarrollado un cambio en
el eje referenciador en la significación constitucional de este derecho, pasando
desde un eje de corte “individual-contractual” a uno en “perspectiva social”. Se
afirma que estamos frente al paso desde un sub-sistema fundado sólo en la libertad
individual, regido por la autodeterminación contractual y sujeto a los paráme-
modelo de tensión entre libertad e igualdad, en el cual la salud es considerada
un derecho social, redefiniendo la relación persona-Estado en materia de salud
privada, exigiendo incorporar en el sub-sistema privado de salud el principio de
solidaridad propio de la seguridad social.
Se afirma que el cambio del eje referenciador se ordena, primeramente, bajo
tres elementos basales: la dignidad de las personas, el efecto de irradiación de los
derechos fundamentales en la ley y en el contrato privado de salud, y la base de
orden público de estos contratos. Conjuntamente, el contenido jurisprudencial del
cambio se compone por el examen conjunto y tripartido del principio de igualdad,
la protección de la salud es incorporada al “sistema de seguridad social”, sistema
en el acceso y goce de las prestaciones de salud.
La investigación examina la jurisprudencia constitucional de la Corte Su-
prema y del Tribunal Constitucional de los últimos años, de modo de poder
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EL C A M B I O D E L E J E R E F E R E N C I A D O R D E L D E R E C H O A L A P R O T E C C I Ó N D E LA S A L U D
realizar el estudio comparativo de las dos miradas constitucionales, y poder
acreditar la diferencia de perspectivas. El trabajo desarrolla, primeramente,
la consagración constitucional del derecho a la protección de la salud. Luego
analiza la jurisprudencia de la Corte Suprema (la Corte) y, posteriormente, la
de conclusiones.
2. LA C O N S A G R A C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L D E L D E R E C H O
A L A P R O T E C C I Ó N D E L A S A L U D
La Constitución consagra el derecho a la protección de la salud en el numeral
9º del artículo 191. Es un derecho fundamental social2, y así lo ha declarado el
Una originaria, vinculada al modelo constitucional donde los derechos sociales
no tenían la misma posición jurídica que los derechos de libertad4, sino que son
1 Establec e el artículo 19 Nº 9: “El dere cho a la protección de l a salud. El Estado protege el li bre
e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación
del individuo. Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la
salud. Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a
establecer cotizaciones obligatorias. Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee
2 Ver: JOR D Á N (2007) pp. 194-202.
3 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 410-2004-INA, de 14 de junio de 2004, considerando
septiembre de 2009, considerando 23.
4 La posición originaria más clara a su oposición a los derechos sociales como categoría jurídica la encon-
tramos en uno de los principales artífices de la Constitución, el comisionado Jaime Guzmán Errázuriz. Éste,
analizando la Declaración Universal de Derechos Humanos, efectúa una crítica a dicho texto por incorporar
junto a los derechos que emanan de la naturaleza humana y que constituyen propiamente derechos (derechos
de libertad), “pretensiones o aspiraciones sociales”, dependientes de la capacidad económica de las sociedades
particulares y que no pueden exigirse su cumplimiento ante los tribunales de justicia. En esta línea, expresa
el autor: “Pienso que llamar derecho a lo que son aspiraciones –muy legítimas, nobles y justas–, pero que
no siempre se pueden satisfacer aunque haya la mejor voluntad de realizarlo, presenta el riesgo de que todo
Estado y todo gobierno sea acusado por ello de no respetar los derechos humanos, privando entonces al
juicio de todo valor efectivo o práctico. Además, al equiparar lo que cada persona puede disfrutar por el
simple hecho de que nadie se lo entorpezca, con aquello que sólo se alcanzará según el grado de desarrollo
de cada país, se introducen distorsiones que, en definitiva, conspiran contra la defensa eficaz de los derechos
humanos propiamente tales”. Ver: ROJ A S et al. (1995), p. 148.
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