Elementos configuradores de la tutela jurisprudencial de los derechos educacionales en Chile
| Autor | Tomás Jordán |
| Cargo | Profesor de Derecho Constitucional Universidad Alberto Hurtado y Universidad Andrés Bello (Chile) tjordand@gmail.com |
| Páginas | 178-207 |
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Abogado. Magíster en Ciencia Política, Universidad de Chile. Diploma en Estudios Especializados en Derecho Público, Universitat Autónoma de Barcelona. Magíster en Derecho Público, mención Derecho Constitucional, Universitat Autónoma de Barcelona. Profesor de Derecho Constitucional Universidad Alberto Hurtado y Universidad Andrés Bello. Autor del libro La protección de los derechos sociales: modelos comparados de tutela jurisprudencial (España y Chile), Universidad Alberto Hurtado, Colección de Investigaciones Jurídicas Nº 10, Santiago, 2006 (publicado en 2008). Jefe de la División Jurídica del Ministerio del Interior. Artículo recibido el 20 de mayo y aprobado el 27 de mayo de 2009. Agradezco especialmente la colaboración y comentarios de Sebastián Salazar Pizarro, egresado de derecho de la Universidad Alberto Hurtado y ayudante de Derecho Constitucional.
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La educación ha sido parte del nivel constitucional desde la temprana república.1La Constitución Política actual (CPR) dispone dos numerales del artículo 19 para su tratamiento: los numerales 10º y 11º, consagrando el derecho a la educación y la libertad de enseñanza respectivamente.
La vinculación e interconexión entre estos derechos impone su tratativa conjunta (para efectos de esta investigación los denominaremos "derechos educacionales"). Esto se refleja en que el objeto de la educación -el pleno respeto de la persona en las distintas etapas de su vida-, se "manifiesta, imparte y lleva a la práctica" a través de la enseñanza formal e informal.2
El presenten trabajo examina la tutela jurisprudencial de los derechos educacionales. Se analiza la forma y contenido de la protección que la justicia constitucional3 les ha conferido, particularmente el rol del Estado y las dos esferas de la libertad educacional: libertad de enseñanza propiamente tal y el derecho de los padres a elegir el establecimiento. Esta investigación sostiene que los principales criterios jurisprudenciales de amparo de tales derechos son:
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la afirmación de los derechos educacionales como derechos fundamentales, otorgándole la calidad de derechos esenciales y en consecuencia, de derechos equivalentes en valor y posición jurídica que el resto de los derechos constitucionales;
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que el rol del Estado en la tutela instituye los imperativos de respeto y promoción de los derechos, la consagración jurisprudencial del principio de contribución como concepto constitucional de equivalencia de lo público y lo privado, y la libertad como límite a esta acción estatal;
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que la libertad educacional que comprende la libertad de enseñanza y el derecho de los padres de elegir el establecimiento educacional para sus hijos. Jurisprudencialmente Page 179 la libertad de enseñanza comprende los derechos a la plena autonomía del establecimiento, el derecho a la autonomía como acción, el derecho a la autonomía como defensa y el derecho a las atribuciones pedagógicas. Respecto del derecho a la libre elección de los padres, se le ha conferido un concepto amplio al vocablo padres incluyendo la familia (inclusive los hijos), se reconoce el derecho de acceso y permanencia en el proceso educativo como elementos nucleares de esta libertad, la autodeterminación del establecimiento como límite a la libre elección de los padres y el derecho de los padres a la negación justificada de la matrícula como parte del contenido nuclear de este derecho y como restricción del derecho del establecimiento a seleccionar de los alumnos.
En lo que sigue, examinaremos la jurisprudencia constitucional de tutela de los derechos educaciones bajo los tres razonamientos antes indicados. Primeramente consideraremos brevemente la garantía jurisprudencial como medio para la protección de los derechos.
Los derechos sociales no tienen la misma certeza configurativa que los derechos no sociales. Su consagración a nivel constitucional todavía no se incorpora al acervo constitucional como una exigencia consustancial a éste. Lo anterior puede deberse principalmente a dos factores: a) la no creencia en la relevancia constitucional y como derechos fundamentales de los derechos sociales, de manera que éstos pueden ser regulados y garantizados a un nivel infra-constitucional y, b) las situaciones factuales, principalmente económicas que se constituyen como el principal factor de restricción a la extensión progresiva de esta tipología.4
Tal situación de restricción ubica a los DES de prestación en un lugar de protección débil, debido a que en los diferentes ordenamientos constitucionales no se han estatuido mecanismos de tutela de igual eficacia como los que gozan los derechos de libertad tradicionales, lo cual ha llevado a proteger tal categoría a través de los vericuetos del Estado social, pero no se ha ideado un armazón coherente y fuerte con miras a su protección.5 Como indica Ferrajoli, enlazando la estructuración del Estado social a la desprotección de los DES: "El Estado social... se ha desarrollado sin un Page 180 proyecto garantista, por medio de una caótica acumulación de leyes, aparatos y prácticas político-administrativas".6
Esta posición de debilidad o precariedad estructural nos lleva a introducirnos en el ámbito de las garantías de los derechos fundamentales, y en particular de los derechos sociales. La garantía de los derechos fundamentales se refiere al "conjunto de medios que el ordenamiento prevé para la protección, tutela o salvaguardia de los derechos fundamentales".7
Algunos han estimado que la principal garantía de los derechos sociales se debe desplegar por vía del «desarrollo legislativo» como consecuencia de la carencia de aplicabilidad inmediata, siendo el legislador democrático (residente de la soberanía) el ente acreditado para su tratamiento. Junto a ello, la administración también se instaura como un sujeto competente en la protección de estos derechos, asentándose como un poder capaz de dar eficacia material en lo real a tal categoría. El legislador y la administración deben «procurar el acceso a los bienes materiales y la participación en ellos» y, una vez estructurado este sistema de acceso a bienes y participación, se podrán garantizar por vía jurídica ante ataques estatales. Considerando el marco constitucional democrático en el cual se desenvuelve esta problemática, corresponde al legislador en primer lugar, y la administración secundando a éste, la labor de llevar a cabo esta tarea.8
El desarrollo legislativo tiene como límite negativo las disposiciones constitucionales, constituyéndose estas como barreras ante los posibles excesos por parte del poder legislativo cuando no concurra el control de constitucionalidad de las leyes o en caso de ausencia de ley. En lo que respecta a la administración, la jurisdicción contenciosa-administrativa es una vía legítima como alternativa o en ausencia de protección jurisdiccional, dando origen a un interés legítimo protegido, exigiendo, no la prestación, sino la anulación del acto administrativo.9
Para evitar la configuración infra-constitucional de los DES que lleva el tratamiento legislativo y la labor de la administración, la jurisdicción constitucional se presenta como un referente primordial. La labor jurisprudencial se instituye como una garantía procesal de los derechos fundamentales ante el legislador, estando llamada a preservar la rigidez y supremacía de la Constitución, protegiendo de esta forma los derechos.10 Page 181
La garantía jurisdiccional, siguiendo a Pisarello, consiste en que tribunales más o menos independiente puedan ejercer el control e imponer medidas de reparación en ausencia de los mecanismos de tutela de los órganos ejecutivo y legislativo. Se pueden clasificar como garantías ordinarias, que recaen en los tribunales de diferentes tipo (civiles, penales, laborales, etc...) o especiales, enlazada con la tutela de los derechos por tribunales superiores constitucionales (generalmente el Tribunal Constitucional) y prevista para aquellos casos en que las garantías ordinarias han resultado insuficientes. Esta jurisdicción especial tiene que actuar con deferencia con aquellas actuaciones y abstenciones legislativas que amplían el ámbito de vigencia de los derechos civiles, políticos y sociales e involucrarse y ser activos frente aquellas que restrinjan el alcance normativo de tales derechos.11
La labor de la justicia constitucional es relevante porque los derechos sociales tienen la particularidad de que confluyen en su examen la normativa constitucional, legal y reglamentaria. No obstante esta triple concurrencia que complejiza y relativiza su protección, la labor del legislador se puede atenuar -y como lo demuestra el caso alemán- cuando la justicia constitucional lleva a cabo su labor hermenéutica en un sentido o perspectiva social, la cual, a partir de los escasos elementos constitucionales sociales extiende la protección de manera dinámica y sostenida hacia los DES, por medio de un papel relevante del derecho...
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