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El embrión humano: consideraciones sobre su estatus jurídico a propósito del proyecto de 'despenalización' del aborto

Autor:Maite Aguirrezabal Grünstein/Soledad Bertelsen Simonetti
Páginas:107-143
 
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CORRAL: EL EMBRIÓN HUMANO: CONSIDERACIONES SOBRE SU ESTATUS JURÍDICO…CUADERNOS DE EXTENSIÓN JURÍDICA (U. DE LOS ANDES) Nº27, 2015, pp. 107-141
EL EMBRIÓN HUMANO: CONSIDERACIONES
SOBRE SU ESTATUS JURÍDICO A PROPÓSITO DEL
PROYECTO DE “DESPENALIZACIÓN” DEL ABORTO*
HERNÁN CORRAL TALCIANI
Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra
Profesor de Derecho Civil
Universidad de los Andes
I. INTRODUCCIÓN
1. ¿DESPENALIZACIÓN, LEGALIZACIÓN O LEGITIMACIÓN?
El proyecto de ley en actual discusión parlamentaria fue presentado
por la presidenta Michelle Bachelet el 31 de enero de 2015 con el título:
“Proyecto de ley que regula la despenalización de la interrupción del
embarazo en tres causales” (Boletín Nº9895-11).
No hay duda de que cuando se habla de “interrupción del embarazo”
se está hablando de aborto, entendido como la muerte provocada del
ser que está en gestación. En el mismo Mensaje, aunque se prefiere la
expresión “interrupción del embarazo”, se reconoce que ella hace alusión
a la provocación de un aborto1.
* Ha sido actualizado y ampliado el texto que originalmente se publicó como “El embrión
humano: del estatuto antropológico al estatuto jurídico”, en Revista de Derecho (Universidad
Católica del Norte), 1997, pp. 47-62, también contenido en nuestro libro Derecho civil y
persona humana, LegalPublishing, Santiago, 2009, pp. 63-95. Cambiamos sí el término
“estatuto” por el de “estatus” que ha sido aceptado por la Real Academia de la Lengua con
un sentido que parece más ajustado a lo que se busca establecer que el vocablo “estatuto”,
el que apunta más a un conjunto de normas o reglas que a una calidad o estado jurídico.
1 Por ejemplo, se dice: “Al analizar la información de los egresos hospitalarios desde 2001
a 2012, inclusive, hemos podido establecer que hubo 395.905 casos de abortos, es decir,
interrupciones del embarazo antes de las 22 semanas de gestación, con un promedio de
32.992 casos/año, donde las mujeres y su entorno se encontraban en situaciones críticas.”
(énfasis añadido). También se recuerda cómo el presidente Salvador Allende, en su primer
Mensaje al país, en 1971, manifestó la necesidad de avanzar hacia la “eventual legalización
del aborto”.
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CUADERNOS DE EXTENSIÓN JURÍDICA
Más problemática es la calificación jurídica de lo que se pretende
con el aborto. Según el proyecto su alcance sería restringido: se trataría
nada más que “despenalizar”. A nuestro juicio, tanto el Mensaje como el
texto legal que se propone dan cuenta de que no se trata de una mera
despenalización, sino de una legalización y más aún de una legitimación
institucional del aborto como un derecho de la mujer embarazada a una
prestación médica que deberá otorgársele si la pide.
Ante conductas que están tipificadas como delito, un legislador que
quiera innovar tiene tres alternativas: la despenalización, la legalización
y lo que llamaremos legitimación. Se despenaliza una conducta cuando
se suprime su tipificación como delito penal, pero ella continúa siendo
antijurídica o contraria al ordenamiento jurídico. Es lo que sucedió con
el adulterio y el amancebamiento que fueron considerados delitos pena-
les hasta que la Ley Nº19.335, de 1994, derogó las normas del Código
Penal que los sancionaban. La infidelidad matrimonial ya no fue punible
penalmente pero siguió siendo ilícita como una “infracción grave” a los
deberes del matrimonio (art. 132 del Código Civil). El adulterio ya no tiene
sanciones penales pero sí de carácter civil, como la separación judicial,
el divorcio y la indemnización de perjuicios. También puede ponerse
como ejemplo de despenalización, la supresión de los delitos contra la
libre competencia realizada por la Ley Nº19.911, de 2003, que sustituyó
las sanciones penales por multas administrativas.
La segunda alternativa va un poco más allá de la despenalización,
porque al excluir de las leyes penales una determinada conducta ya no
se la considera ilícita o contraria al ordenamiento jurídico, sino que se la
estima permitida o autorizada sin que procedan sanciones penales, pero
tampoco administrativas o civiles. Como ejemplo puede darse la supre-
sión del delito de sodomía, esto es, las relaciones sexuales consentidas
entre personas mayores del mismo sexo, realizada por la Ley Nº19.617,
de 1999. La conducta no solo ya no es punible sino que es considerada
legalmente permitida.
En un tercer grado, el legislador no solo despenaliza la conducta (le
quita la sanción penal), ni la legaliza (permite que se realice), sino que
la legitima al consagrar su realización como un derecho individual. En
este caso, lo que pasa a ser antijurídico o ilícito es privar o perturbar el
ejercicio de la conducta, porque se estará lesionando un derecho tutelado
por el ordenamiento jurídico. La forma de ejercer el derecho puede ser
diversa, pero si exige la prestación de otros, podrá ser proveída por los
privados o, en subsidio, por el Estado.
¿Cuál de estas tres alternativas es la elegida por el proyecto de ley
que regula el aborto: despenalización, legalización o legitimación? Si se
lee el Mensaje uno diría que se opta por la legitimación: el aborto no se
despenalizaría ni se legalizaría, sino que se convertiría en un derecho
de la mujer. Así se deduce de frases como “Los derechos de las mujeres
están en el centro de esta propuesta”; “la interrupción del embarazo,
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que el proyecto propone despenalizar en los tres casos indicados, debe
consagrarse como una legítima prestación de salud. Si no se asegurara
el que las mujeres puedan recurrir a establecimientos de salud, esta re-
gulación será irrelevante”; “lo que se persigue es asegurar que la mujer
cuente con toda la información que le permita tomar una decisión libre
(énfasis añadido).
Sin embargo, si se examina el texto del proyecto vemos que prevale-
ce la primera alternativa; es decir, la despenalización. Por de pronto el
proyecto lleva por título “Proyecto de Ley que regula la despenalización
de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales”. Luego el
núcleo de la propuesta, el nuevo artículo 119 del Código Sanitario señala
que “mediando la voluntad de la mujer, un(a) médico(a) cirujano(a) se
encuentra autorizado(a) para interrumpir el embarazo” cuando concurran
las tres causales. Como se ve, lo que la ley ahora haría no sería otorgar
un derecho ni a la mujer ni al médico, sino cuando más les permitiría
–están “autorizados” para– perpetrar un aborto. Esto resulta confirmado
con el inciso que se añade a los artículos 344 y 345 del Código Penal:
“No constituye delito de aborto la interrupción voluntaria del embarazo
en los casos autorizados en el artículo 119 del Código Sanitario”. Viendo
esta parte, se podría llegar a la conclusión de que el proyecto de ley opera
en el ámbito de la despenalización o, a lo más, en el de la legalización
de la conducta tanto del médico que practica el aborto como de la mujer
que consiente en su realización.
Pero si esta fuera la opción legislativa, no corresponde que ningún
médico, cualquiera sea la institución en la que atienda, esté obligado a
practicar un aborto aunque lo requiera la mujer y se encuentre en las
causales definidas por el texto legal. El proyecto solo autorizaría, no con-
sideraría punible, permitiría una conducta, pero no la impondría. Para que
los médicos, al menos los que laboran en servicios públicos, estuvieran
obligados a realizar un aborto, habría que haber declarado que la mujer
embarazada tenía derecho a requerir la interrupción del embarazo por
muerte del feto.
Lo que termina por disipar las dudas acerca del propósito real de la
iniciativa es la disposición que se propone como nuevo artículo 119 ter del
Código Sanitario, que señala que el médico “que sea requerido” para hacer
un aborto podrá abstenerse de hacerlo si hubiere manifestado su objeción
de conciencia. Si lo pretendido hubiera sido solo la despenalización o
legalización de la conducta, no habría obligación para ningún médico de
practicar un aborto, por lo que no necesitaría alegar objeción de concien-
cia para negarse a realizar la conducta. Tampoco resultaría comprensible
que el precepto imponga al “objetor” la obligación de informar al Director
del establecimiento que la mujer debe ser derivada y, menos aún, que se
lo obligue a practicar el aborto cuando la mujer requiera atención médica
inmediata e impostergable si no existe otro médico que pueda realizar “la
intervención”. Un médico en estas circunstancias de urgencia estará obligado

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