¿Emplea el Tribunal constitucional el test de proporcionalidad? - Núm. 1-2014, Julio 2014 - Revista de Estudios Constitucionales - Libros y Revistas - VLEX 643963093

¿Emplea el Tribunal constitucional el test de proporcionalidad?

Autor:Ignacio Covarrubias Cuevas
Cargo:Universidad del Desarrollo, Chile
Páginas:163-237
RESUMEN

El presente texto examina de qué manera el Tribunal Constitucional chileno se ha referido al test de proporcionalidad desde que por primera vez lo invocara el año 2006. En dicha labor el artículo pretende contribuir a dilucidar la incidencia con que ha operado el aludido estándar desde entonces y, asimismo, clarificar la noción del test de proporcionalidad que suele emplear el Tribunal en la... (ver resumen completo)

 
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163Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 1
2014, pp. 163-237
¿EMPLEA EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EL TEST
DE PROPORCIONALIDAD?*1
(128 sentencias del Tribunal Constitucional en la perspectiva de la
jurisprudencia constitucional alemana, de la Cámara de los
Lores y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos)
¿doEs tHE CHilEan Constitutional CouRt usE tHE
pRopoRCionality tEst?
(128 judgements of the Constitutional Court from the perspective of
German Constitutional Court, House of Lords and European
Court of Human Rights doctrine of proportionality)
ignaCio CovaRRubias CuEvas**2
Universidad del Desarrollo - Chile
icovarrubias@ udd
Resumen: El presente texto examina de qué manera el Tribunal Constitucional chileno se ha re-
ferido al test de proporcionalidad desde que por primera vez lo invocara el año 2006. En dicha labor
el artículo pretende contribuir a dilucidar la incidencia con que ha operado el aludido estándar desde
entonces y, asimismo, clarificar la noción del test de proporcionalidad que suele emplear el Tribunal
en la perspectiva de algunas versiones comparadas que se exponen acerca del mismo estándar de adju-
dicación constitucional. En los casos en que el Tribunal lo emplea, lo hace bajo una modalidad que
rechaza la noción optimizadora del test.
AbstRAct: This texts analyzes how the Chilean Constitucional Court uses the proportionality test
since 2006, the first time that the Court refered to it. In this endeavor this article expects to clarify
the real incidence that the proportionality has had since then, and, likewise, elucidate the conception
of proportionality generally used by the Court from the perspectives of some comparative lessons herein
exposed about such a standard of constitutional adjudication. When the Court applies the test, it is
used in a way that rejects the optimizing conception of it.
PAlAbRAs clAve: Test de proporcionalidad, Concepciones sobre la proporcionalidad, Tipo de pro-
porcionalidad efectivamente empleada.
KeywoRds: Proportionality test, Conceptions of proportionality, Cype of proportionality really used.
*1Trabajo recibido el 28 de mayo de 2013 y aprobado el 13 de noviembre de 2013.
**2Doctor en Derecho, Universidad de los Andes. Profesor de Derecho constitucional y Director del Centro
de Justicia Constitucional de la Universidad del Desarrollo. Se agradece especialmente a los ayudantes de
investigación Andrés Munizaga y Fairus Docmac, cuya comprometida y exhaustiva colaboración ha sido
crucial para llevar adelante el presente artículo. También agradezco las observaciones de Sergio Verdugo y
Nicolás Enteiche, ambos profesores de esta Facultad.
Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 1, 2014, pp. 163-237.
ISSN 07180195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
“¿Emplea el Tribunal Constitucional el test de proporcionalidad?”
(128 sentencias del Tribunal Constitucional en la perspectiva de la jurisprudencia constitucional alemana,
de la Cámara de los Lores y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos)
Ignacio Covarrubias Cuevas
164 Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 1
2014, pp. 163-237
IgnacIo covarrubIas cuevas
i. objEto, plantEamiEnto y EstRuCtuRa dEl tRabajo
Esta colaboración persigue exhibir que existen versiones alternativas a la mayori-
tariamente difundida en Chile acerca de la proporcionalidad; en segundo término,
pretende dilucidar la noción de proporcionalidad que el TC formula (si es que
adopta alguna en relación con los lineamientos del Derecho comparado del test
que se expone); en tercer lugar, mostrar la brecha existente entre el estándar que
se formula y el que efectivamente emplea, y dentro de esto, clarificar la incidencia
real con que opera este criterio en el universo de la jurisprudencia del Tribunal.
El año 2006 fue la primera ocasión en que el Tribunal Constitucional acudió
formalmente al uso de lo que se conoce como test de proporcionalidad (asimis-
mo, “examen”, “criterio” o “estándar”). Desde entonces, 128 sentencias de dicha
magistratura han recurrido con mayor o menor pertinencia a una aproximación
estándar muy amplia del test, entendido como un criterio de exigencias escalonadas
que alude a un modo de aproximarse a resolver la tensión que se produciría entre
los efectos generados por determinados actos estatales (habitualmente, legislativos
o administrativos) y los derechos fundamentales de una persona, afectados por
tales actos o por las medidas concretas adoptadas por la autoridad en virtud de
las potestades públicas conferidas por la Constitución o la ley para la promoción
del bien común.
Una determinación preliminar sobre aquello de lo que estamos hablando es
crucial, pues ¿qué utilidad tiene exhibir un cúmulo de sentencias que mencionan
la expresión proporcionalidad si ellas no se identifican con las exigencias con que
habitualmente se conoce el referido test? Sin perjuicio de los matices existentes
sobre el estándar, la noción a la que adscribe buena parte de la doctrina en nuestro
país1 –y veremos en Alemania y parte de Europa continental2– afirma que toda
intervención en los derechos fundamentales debe superar las siguientes exigencias
para que sea constitucionalmente legítima: (a) “debe ser adecuada para contribuir a
la obtención de un fin constitucionalmente legítimo” (idoneidad). Este paso supone
un examen más o menos implícito de la licitud del fin que la medida persigue y
en algunos casos pasa a configurar la primera exigencia del test que suele deno-
minarse existencia de un fin legítimo.
1 gaRCía y ContRERas (2009), pp. 137-175; ContRERas (2009), pp. 19-64; zúñiga añazCo (2010), pp. 249-
272, y díaz (2011), pp. 167-206. noguEiRa (2010), pp. 353-403, veremos, representa una posición especial.
2 En Alemania: alExy (2002), gRimm (2007), pp. 383-395; en España: baRnEs (1994), pp. 500-501,
mEdina (1997), p. 120, pEREllo domEnECH (1997), pp. 70 y ss.; en Colombia: bERnal (2003), pp. 36-37;
en EE.UU.: sullivan y tHomas. (2009), pp. 53-66, y stonE y matHEws (2009), pp. 53-66, entre otros.
165Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 1
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¿EmplEa El Tribunal ConsTiTuCional El TEsT dE proporCionalidad?
El segundo requisito consiste en que la intervención autoritativa (b) “debe ser
la más benigna con el derecho intervenido” entre todas las alternativas idóneas, y
(c) “las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental
deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad
en general3. La segunda regla es denominada necesidad, mientras que la última
habitualmente se conoce como proporcionalidad en sentido estricto o regla de pon-
deración, al representar el deber de que en la ponderación se llegue a un equilibrio
entre los beneficios que la medida adoptada irroga versus el daño padecido por el
derecho afectado, a n de concluir en qué lado de la balanza se produce el mayor
bien, comparativamente hablando4.
El universo de 128 decisiones observadas del Tribunal Constitucional se refiere
mayoritariamente a sentencias de inaplicabilidad (118 fallos) y, en menor medida,
a declaraciones de inconstitucionalidad (6 sentencias)5, como asimismo, al control
preventivo de preceptos legales y tratados (7 sentencias)6. Debe indicarse que de
los 118 fallos de inaplicabilidad, 76 corresponden a pronunciamientos sobre el
artículo 38 ter de la Ley de Isapres, lo que representa un 64,41%. En el caso de
las inaplicabilidades, sólo se han incluido tres fallos en que la proporcionalidad
es utilizada por la disidencia7. Hemos de reiterar que en muchos de los casos
examinados el Tribunal Constitucional (“TC”, “Tribunal” o “magistratura cons-
titucional”) ha recurrido a la proporcionalidad en un sentido lato, sin ceñirse en
la mayoría de las ocasiones a aquel estándar recién citado y que buena parte de la
doctrina nacional y comparada conoce como test de proporcionalidad.
Considerando lo dicho es que el criterio adoptado para incluir el total de
sentencias revisadas se sigue de constatar que en todas ellas existe un intento –más
3 bERnal (2003), pp. 36-37, quien sigue a alExy (2002).
4 alExy (2002) y bEatty (2004), entre otros. Como se verá, esta lógica se ha visto representada en el TC
únicamente por la disidencia de la sentencia Correos electrónicos I (2012), Rol Nº 2.153-2011 de 11 de
septiembre de 2012, c. 31 y ss.
5 TCCH, Rol Nº 1.345-2009 de 25 de mayo de 2009; Rol Nº 1.812-2010 de 18 de agosto de 2011; Rol
Nº 755-2007 de 31 de marzo de 2008; Rol Nº 1.138-2008 de 8 de septiembre de 2008; Rol Nº 1.140-
2008 de 15 de enero de 2009; Rol Nº 1.254-2008 de 29 de julio de 2009; Rol Nº 1.710-2010 de 6 de
agosto de 2010.
6 Entre otros, TCCH, Rol Nº 1.243-2008 de 30 de diciembre de 2008; Rol Nº 1.361-2009 de 13 de mayo
de 2009; Rol Nº 1.824-2010 de 9 de diciembre de 2010; Rol Nº 2.055-2011 de 1 de septiembre de 2011;
Rol Nº 2.231-2012 de 28 de junio de 2012.
7 TCCH, Rol Nº 829-2007 de 6 de marzo de 2008; Rol Nº 2.085-2011 de 7 de junio de 2012; Rol
Nº 2.153-2011 de 11 de septiembre de 2012.

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