El derecho penal internacional en la encrucijada: de la imposición ad hoc a un sistema universal basado en un tratado internacional - Núm. 9, Julio 2010 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 216644597

El derecho penal internacional en la encrucijada: de la imposición ad hoc a un sistema universal basado en un tratado internacional

Autor:Dr. Kai Ambos
Cargo:Catedrático en Derecho Penal, Procesal Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional en la Universidad Georg August de Göttingen: Juez del Tribunal Estadual (Landgericht) de Göttingen
Páginas:237-256
RESUMEN

El presente artículo pretende hacer un tour d'horizon desde la imposición (vertical) del sistema ad hoc de la justicia penal internacional al régimen universal (horizontal) de la Corte Penal Internacional. El objetivo es demostrar que hay varias cuestiones sin resolver y una creciente necesidad de mayor reflexión e investigación. Sin embargo, con este texto no se aspira a dar respuestas... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Los tribunales ad hoc: imposición ex post facto ad hoc

La era de los tribunales ad hoc terminó. Para la mayoría de nosotros esta es una buena noticia. La justicia penal internacional ad hoc siempre se caracterizó, con diferentes grados, por la violación de un principio general de derecho, a saber el principio nullum crimen sine lege.1 Si bien uno podría discutir la interpretación correcta -ya sea estricta o liberal- de este principio, su existencia

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como tal es indudable. De hecho, el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg (TMI) lo reconoció como un principio (subjetivo) de justicia.2

La creación ex post facto de los tribunales ad hoc infringe ante todo el elemento temporal del principio nullum crimen, es decir, la prohibición de la retroactividad de las leyes penales. Todos los tribunales ad hoc -desde Nüremberg a La Haya, Arusha, Freetown, Pnom Penh, Bagdad y El Líbano (este último situado en La Haya) - 3 fueron establecidos con posterioridad a la comisión de los crímenes que ellos mismos iban a juzgar. Si no se limitan a los crímenes del pasado puede haber un elemento de proyección hacia el futuro en su competencia, como es el caso del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (en adelante, TPIY) que "está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de violaciones del derecho internacional humanitario cometidas a partir de 1991 en el territorio de la ex-Yugoslavia" (art. 1 Estatuto TPIY), es decir, hasta su cierre definitivo. No obstante, esto no modifica el carácter esencialmente retroactivo de este tipo de jurisdicción, al cual denominaré el defecto congénito de los tribunales ad hoc. Éste no puede ser eliminado por el recurso de estos tribunales a las fuentes no escritas del derecho internacional. Con esto no pretendo negar la existencia de actos que pueden ser reconocidos, más allá de toda duda razonable, como crímenes internacionales en el derecho internacional consuetudinario (parafraseando la famosa fórmula del Secretario General de la ONU en el Informe del TPIY)4 o que puedan considerarse "delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional" (art. 15(2) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, PIDCP), también en el art. 7(2) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH)), pero en la práctica, estos estándares no se toman muy en serio una vez que un estatuto establece, con más o menos claridad, crímenes definidos. En realidad, es muy probable que la obligación de examinar la condición de derecho consuetudinario de los crímenes del Estatuto que surge, en principio, del carácter provisional de sus definiciones,5 se convierta en un mero enunciado teórico y que los jueces apliquen el Estatuto tal como está.6

Asimismo, mientras que la fórmula de los principios generales de los tratados de derechos humanos, debido a su alcance prácticamente ilimitado, constituye una violación flagrante de la seguridad jurídica (nullum crimen sine lege certa), una comprensión estricta de la costumbre, que requiera una opinio iuris no controvertida y una sólida práctica por parte de los Estados,7podría constituir un fundamento legítimo de la existencia de crímenes no escritos. Por ejemplo, alguien podría alegar que los delitos cometidos por los Nazis contra los judíos y otros grupos

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disidentes habrían sido pasibles de ser legítimamente juzgados como crímenes de lesa humanidad, ya que ninguna persona razonable creería en la impunidad de esos actos a pesar de que no estaban codificados en el momento de su comisión. En cambio, la guerra de agresión Nazi, por muy ilegal que haya sido, no puede ser considerada un crimen internacional con un argumento de igual fuerza. El famoso Pacto "Briand-Kellogg" rechazó la célebre frase de Clausewitz de que "la guerra es una mera continuación de la política por otros medios",8 y sólo "condenó el recurso de la guerra como una solución de las controversias internacionales", y así de este modo se la prohibió "como un instrumento de política nacional",9 es decir, claramente no criminalizó el uso de la fuerza. El Acuerdo de Londres ignoró esta sutil pero importante diferencia y dispuso de manera autoritaria que "planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión" es un crimen contra la paz.10 Incluso el Tribunal Militar Internacional (en adelante, TMI), con ese fundamento, consideró la guerra de agresión "no sólo como un crimen internacional" sino también como "el máximo crimen internacional" conteniendo "en sí mismo toda la maldad acumulada".11 Sin embargo, convertir sin más una mera prohibición en un delito significa ignorar, a nivel internacional, la diferencia fundamental entre la responsabilidad objetiva del Estado y la responsabilidad penal individual12 y, en el ámbito interno, la diferencia entre las prohibiciones administrativas sin carácter penal y los delitos.13 Esta suave transformación de una mera prohibición en delito sólo puede ser conciliada con la prohibición de retroactividad (nullum crimen sine lege praevia) si ésta es considerada como una regla con excepciones, justificando en este caso la excepción con la evidente ilegalidad que revestía la conducta en cuestión en el momento de la comisión, y teniendo en cuenta consideraciones de justicia.14

En cualquier caso, de estas consideraciones se desprende claramente que el recurso al derecho penal no escrito está plagado de incertidumbres y dificultades que hacen a menudo prácticamente imposible encontrar un consenso sobre la criminalidad de una conducta particular. Por lo tanto, debería ser indiscutible que la calificación de una conducta como crimen por medio de una codificación conduce a una mayor claridad y seguridad. De hecho, esta es la razón por la cual las modernas jurisdicciones del common law han prácticamente derogado los crímenes del common

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law15 y aún en Inglaterra, la jurisdicción madre, existe una tendencia hacia la codificación.16 Fue Lord Bingham of Cornhill, presidente del Tribunal Supremo inglés, quien realizó un fuerte y convincente llamado para la adopción de un código penal, resumiendo los argumentos a favor de la codificación en tres aspectos:

"En primer lugar, brindará claridad y accesibilidad al derecho. Segundo, dará coherencia al derecho penal. Tercero, (...) un código ofrecerá mayor certeza al derecho. Esto es particularmente importante ya que el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, tal como se aplica, requiere que los delitos se definan con una precisión razonable."17

Existen otros problemas relacionados con los tribunales ad hoc que hablan a favor de su abolición. Por razones de espacio éstos no podrán ser examinados aquí. Será suficiente mencionar solo una objeción importante, estos tribunales tienen el sabor de la justicia de los vencedores.18 Este fue el caso en Nüremberg y Tokio en el pasado y es la situación de Irak en el presente. No son verdaderos tribunales universales pero su normativa siempre fue (y es) enmarcada de acuerdo con las tradiciones legales e intereses políticos de los poderes que las crearon. En consecuencia, la justicia penal internacional ad hoc siempre fue common law, una justicia penal acusatoria sin jurado. Más importante aún resultan ser los problemas estructurales que estos tribunales sufrieron y siguen sufriendo con respecto a un juicio justo en su sentido más amplio. Si bien éstos pueden proporcionar las garantías de un juicio justo stricto sensu, es decir, el derecho a ser informado acerca de la acusación en un plazo razonable y en el idioma del acusado, el derecho a una defensa adecuada, presunción de inocencia, etc.,19 tienden a ser estructuralmente tendenciosos y parciales ya que sólo investigan los crímenes cometidos por una de las partes en el conflicto. Este fue el caso en el pasado20 y sigue siéndolo en el presente, aunque no en la misma medida.21

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2. La Corte Penal Internacional: El nuevo sistema universal
2.1. El principio de la "tabula rasa"

La Corte Penal Internacional (en adelante, CPI) sin duda fue establecida para convertirse en un tribunal mejor y universal. Podríamos incluso decir que la CPI, en sus fundamentos y práctica legales se diferencia de los tribunales ad hoc, especialmente del TPIY y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (en adelante, TPIR). En cuanto a su base jurídica, se pueden mencionar varios ejemplos en los que el Estatuto de la CPI se aparta de la normativa de los tribunales ad hoc. Así, el artículo 31 permite, en principio, la coacción en los casos en que se quite la vida a personas inocentes dejando a un lado el precedente Erdemovic.22 A su vez, los artículos 22-24 reconocen explícitamente el principio nullum crimen. Sobre este tema se volverá más adelante. En cuanto a la práctica, las decisiones de la CPI hasta aquí nos demuestran que, aún cuando se tiene en cuenta la jurisprudencia del TPIY y del TPIR, la Corte no está obligada ni guiada por ella.23 Esto puede ser demostrado mediante dos ejemplos, uno de derecho penal sustantivo y otro de procedimiento. A este enfoque lo llamo principio de tabula rasa ("borrón y cuenta nueva" o "empezar de cero").24

2.1.1. Tabula rasa en el derecho sustantivo: coautoría y autoría...

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