Derecho penal del enemigo ¿Una quimera dogmática o un modelo orientado al futuro?
| Autor | Karolina Víquez A. |
| Cargo | Doctoranda de la Universidad de Hamburgo, Alemania |
| Páginas | 1-18 |
Page 1
El* término* quimera o quimérico se usa a menudo metafóricamente para describir cosas que tienen atributos combinados procedentes de fuentes diferentes. Por ejemplo, dentro de la mitología griega se le conoce con el nombre de un monstruo mítico con partes de cabra, león y serpiente. Una criatura monstruosa creada por diversos enemigos. Asimismo, en la actualidad dentro del vocabulario popular se conoce como quimera aquello que se propone a la imaginación como posible o verdadero, no siéndolo. Es decir, como fantasía.
Page 2
En el desarrollo de este ensayo se pretende, en forma general, exponer similitudes entre los conceptos citados y el conjunto de enunciados considerados válidos para el estudio de lo que hoy conocemos como Derecho penal del enemigo. Para poder entender esta relación partiré por describir el Derecho penal del enemigo como quimera, señalando los principales atributos que lo componen, su pretensión de proteger a la sociedad ante un peligro inminente, los métodos con que este Derecho pretende eliminar al enemigo, el objeto de hacerlo y sus efectos negativos. Luego cuestionaré el concepto de quimera cómo fantasía y \ o engaño, respuesta que se hallará por medio de una breve descripción del fenómeno de "expansión del Derecho penal".
Por otra parte, estudiaré la posibilidad de situar al Derecho penal del enemigo como un modelo futuro, sus consecuencias inmediatas y su diferenciación del Derecho penal vigente. Lo que permitirá, al menos en forma general, una perspectiva de cómo el mismo se ha desarrollado y de las diferentes concepciones dogmáticas que lo integran. Por último, me referiré al rol del Estado de Derecho en la discusión del Derecho penal del enemigo y a la interacción entre política, enemistad y guerra como conceptos inherentes, dejando así los elementos necesarios, para responder a la pregunta que motiva la realización del presente ensayo.
El concepto de Derecho penal del enemigo fue introducido en el debate por Günther Jakobs apartir de una primera fase en un congreso celebrado en Frankfurt en el año 1985, en el contexto de una reflexión sobre la tendencia en Alemania hacia la "criminalización en el estadio previo a una lesión" del bien jurídico. En esta ponencia, Jakobs manifiesta la necesidad de separar en caso excepcional al Derecho penal del enemigo del Derecho penal de los ciudadanos con el fin de conservar el Estado liberal; tesis que en aquél momento no tuvo mayor trascendencia. Y es, a partir del Congreso de Berlín de 1999 que surge una segunda fase orientada hacia delitos graves contra bienes jurídicos individuales. Diferente fue la reacción crítica entre los juristas alemanes después de la intervención de Jakobs en este Congreso,1 principalmente por la diferenciación que el autor propone entre el Derecho penal del ciudadano dirigido a personas y el Derecho penal del enemigo destinado a no personas y que es, según Jakobs, necesario para combatir por ejemplo el terrorismo.
Para poder describir el Derecho penal del enemigo como una quimera, debemos partir por señalar los atributos combinados procedentes de fuentes diferentes que lo componen. En primer lugar, dentro de la primera fase señalada por este autor en 1985, al Derecho penal del enemigo lo componen aquellos tipos penales que anticipan la punibilidad a actos que solo tienen el carácter de preparatorios de hechos futuros. Estos tipos penales se apartan de la pretensión del Derecho penal de la "normalidad", puesto que al faltar la lesión al bien jurídico, la punibilidad encuentra fundamento en la sola peligrosidad del autor manifestada en una acción dirigida a la realización de un hecho futuro.
Page 3
En este mismo contexto, Jakobs pretende explicar la existencia de dichos tipos penales, señalando al inciso segundo (Abs. 2) del artículo 30 del Código Penal Alemán (§ 30 StGB)2 referido a la tentativa de participación, dado que para él existe una contradicción entre los principios generales del Código Penal Alemán y el inciso segundo mencionado. Y es en este punto, que este autor principia a denunciar el rol del Estado de Derecho en relación con la descripción del Derecho penal del enemigo. De ahí, que el mismo cite al artículo 30 referido, por considerar que una delimitación clara de actos preparatorios y tentativa punible constituye un postulado de primera clase entre los propios de un "Estado de Derecho".3
Para este autor, en un Estado de Derecho no se puede hacer responsable a un sujeto de lo que le es interno, y con esto, no solo se refiere a la libertad de pensamiento sino al entero "ámbito privado".4 De esta forma, en términos generales esta normativa refleja el escepticismo de la comunidad ante un peligro. De ahí que, por ejemplo, a través de dichos tipos penales se criminalicen comportamientos que representen la sola permanencia a una organización criminal, es decir, que representen peligrosidad social.
Para Jakobs la doctrina penal como protección de bienes jurídicos tampoco realiza contribución alguna en la limitación de la "anticipación de la punibilidad",5 la misma "induce a creer en laPage 4 legitimación de todo aquello que puede ser puesto en una relación positiva con el concepto de bien jurídico. Lo que con razón se puede calificar como un ataque peligroso a un bien jurídico tiene que ser, según parece, socialmente nocivo, si se intenta definir el estado de integridad de la sociedad por la intangibilidad de los bienes jurídicos".6 Así observado, desde la protección de estos, "el sujeto activo de la conducta viene definido tan solo por el hecho de que puede constituir un peligro para el bien jurídico, con el añadido de que cabe anticipar potencialmente sin límite alguno, el comienzo de tal peligro".7 Siguiendo esta tesis, se justifica la función manifiesta de la pena como la eliminación de un peligro, puesto que el sujeto activo de la conducta, observado limitadamente desde la protección de bienes jurídicos, es concebido tan solo como "fuente de peligro". Y sería este el segundo atributo, aquí planteado, del Derecho penal del enemigo.
Este sujeto peligroso, etiquetado como enemigo se caracteriza por haber abandonado el Derecho en forma permanente, son los delincuentes que se desvían por principio, que no ofrecen garantía de un comportamiento personal. Y a fin de hacerles frente, se necesita establecer una confrontación clara entre los mismos y la sociedad, una guerra entre el Estado y el enemigo mediante su inocuización. Por lo que, no se trata en primera línea del castigo de una causación reprochable de daño social, sino de la eliminación preventiva de la fuente de peligro que constituye el hombre así definido como peligroso.8 Se traslada la atención desde la revuelta en sí al revoltoso, esto es, del Derecho penal del hecho al "Derecho penal de autor".9 Un Derecho penal de autor que algunos relacionan con una ""cacería de brujas, "una cruzada contra malhechoresPage 5 archimalvados" o más recientemente una "cacería de fantasmas" ".10 Se trata por lo tanto, más de "enemigos en este sentido pseudo religioso que en la acepción tradicional-militar del término".11
Y finalmente en tercer lugar, el atributo a considerar es, que el Derecho penal del ciudadano nunca se separará por completo del Derecho penal del enemigo. Aun cuando el Derecho penal del ciudadano, se caracterice por el mantenimiento de la vigencia de la norma,12 y el Derecho Penal del enemigo se oriente a combatir peligros, esto no debe entenderse como dos esferas aisladas del Derecho penal, sino que se trata de dos tendencias opuestas en un solo contexto jurídico penal que se solapan la una a la otra.13 En el Derecho penal del ciudadano se mezclará al menos una leve defensa frente a riesgos futuros; así como en el Derecho penal del enemigo incluso al terrorista se le puede tratar como persona al concedérsele en el proceso penal los derechos de un acusado ciudadano.14 En este mismo sentido, de separar un Derecho del otro, abría que estar en una constante revisión de la normativa. Puesto que el hecho de separarlos no impediría que la normativa en el Derecho penal de los ciudadanos no se exceda -como en la actualidad- en la defensa frente a riesgos futuros. Asimismo, el Derecho penal del ciudadano degenera la figura del delincuente habitual por el delincuente reincidente, y es mediante la misma que se daría (dentro del Proceso Penal) la transición de persona - ciudadano a no persona - enemigo.
De esta forma, una vez que Jakobs describe al Derecho penal del enemigo, sus características y su existencia dentro del Derecho penal vigente. Propone la separación del Derecho penal del enemigo, aunque no en su totalidad, del Derecho penal de los ciudadanos. Para este autor resultaría menos contradictorio evitar que los mismos Derechos se entremezclen, que continuar tolerando la existencia de fragmentos del Derecho penal del enemigo dentro del Derecho penal de los ciudadanos.15 Por tanto, la idea transmitida por este autor, es reconocer que es preferible oPage 6 menos "peligroso" para el Estado de Derecho declarar la enemistad hacia el "enemigo" abiertamente, que continuar como hasta ahora, ocultándola y manteniéndola dentro de lo posible silenciosa. El Derecho penal del enemigo aspira disminuir el grado de contradicción que existe dentro de un Derecho penal compuesto por normativa legítima e ilegítima (o "enemiga") conjuntamente.
Este tipo de propuestas pueden otorgar coherencia a la necesidad de una normativa "enemiga" o excepcional, lo que no deja de ser motivo de preocupación. Por ello, la existencia de una normativa "anormal" que en un período de "amenaza" salvaguarde los intereses de los "ciudadanos" sacrificando una minoría - de no...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba