Facilidades esenciales y abuso de posición dominante - Núm. 20-2, Julio 2013 - Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Libros y Revistas - VLEX 487603331

Facilidades esenciales y abuso de posición dominante

Autor:Alfredo Ugarte Soto
Cargo:Abogado
Páginas:233-268
RESUMEN

El presente trabajo describe la situación actual del desarrollo y avance tanto doctrinal como jurisprudencial del derecho de la libre competencia, respecto de la institución de las facilidades esenciales y el abuso de posición dominante que realizan determinadas empresas en el mercado nacional, limitando o impidiendo el ingreso de nuevos competidores. Así, se busca explicar cuáles son las... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I) Introducción

La libertad de empresa es un derecho que poseen todos los ciudadanos y que les permite acceder a un mercado determinado como competidores, mantenerse dentro de él a través de la eficiencia económica y cesar en su ejercicio en el momento que lo deseen. Entendemos por libertad económica un concepto asociado y propio de la economía de mercado. Esto supone que la actividad económica se determina por la producción o el consumo de aquello que el precio haga más atractivo1; así, del ejercicio y consolidación de la libertad económica (género) se deriva la libertad de empresa (especie) en virtud de la cual todo ciudadano goza del derecho a emprender y a desarrollar una actividad económica en condiciones de igualdad, sin restricciones discriminatorias en un mercado libre, sin barreras de ingreso que impidan su derecho a emprender. Tal derecho está consagrado y protegido en nuestra Constitución Política (artículo 19 n° 21), no pudiendo en caso alguno ser afectado en su esencia ni impedido su libre ejercicio mediante la imposición de condiciones o exigencias ajenas al orden jurídico establecido.

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La doctrina de las Facilidades esenciales limita la libertad de empresa y restringe la posibilidad de un agente económico de ejercer legítimamente una posición monopolística. La excepción a una de las reglas fundamentales de las economías de libre mercado y que constituye la obligación de contratar con un competidor debe entenderse de forma restrictiva, y teniendo en consideración su equilibrio y aplicación conjunta con la protección de la libre competencia, sin afectar la libertad de empresa ni tampoco a esta última.

Cabe destacar que la competencia es un fenómeno jurídico que constituye el motor organizativo de todo el sistema económico, al tiempo que opera como límite regulador de las situaciones que pudieran alterar el equilibrio necesario para su eficiente desarrollo. Se comporta como principio rector de toda la economía de mercado, representa un elemento consustancial al modelo de organización económica de nuestra sociedad y constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y más importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa2.

En el derecho de la libre competencia, la regulación del uso de Facilidades esenciales -o essential facilities—3 y del abuso de posición dominante tiene por objeto favorecer la existencia de una estructura de mercado eficiente, protegiendo la competencia frente a todo ataque contrario al interés público y regulando el comercio mediante la prohibición de restricciones ilegales. El objetivo de tal regulación, por lo mismo, es evitar que el controlador (dueño, arrendatario, concesionario, etc.) de un activo de carácter "imprescindible" abuse de su posición, obligándolo en función de la libre competencia a facilitar sus estructuras a los competidores con el propósito de que en un mercado relevante determinado, ya sea de bienes o servicios, pueda existir una armónica y justa competencia económica entre los distintos actores u operadores. Se busca impedir y sancionar, por ende, las conductas monopólicas abusivas que algunos agentes económicos puedan ejercer ilícitamente y que perjudiquen al consumidor, atentando contra la libre competencia.

El presente estudio busca explicar precisamente cuándo una estructura posee las características y condiciones necesarias para ser considerada esencial en una dinámica de libre competencia. Se intentará establecer,

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entonces, cómo y qué requisitos de una instalación confieren dicho carácter, cuáles son las condiciones en que se configura un atentado o perjuicio que afecte a la libre competencia y, en fin, su relación con la posición y abuso del poder de mercado que tiene una empresa en un mercado relevante determinado. Para ello se analizará en este trabajo (1) qué entendemos por "Facilidades esenciales"; (2) cómo se adquiere la posición de dominio por medio de una instalación esencial; (3) la existencia y relación entre instalación esencial y posición dominante en un mercado relevante; (4) cómo afecta esta relación en la libre competencia.

1) Facilidades esenciales Concepto y elementos distintivos

La doctrina de las facilidades o instalaciones esenciales forma parte de la jurisprudencia antimonopolio de los Estados Unidos de Norteamérica, surgida en el año 1912 con motivo del conocimiento por parte del Tribunal Supremo del caso "United States v/s Terminal Railroad Association of St. Louis"4. A raíz de este conflicto, que incidía concretamente en el mercado del transporte ferroviario de ese país, se planteó por primera vez el efecto perjudicial para la libre competencia que genera o puede generar el control monopolista ejercido por una empresa controladora de una determinada infraestructura o facilidad, esencialmente necesaria para participar eficientemente en un mercado determinado. La solución en este caso consistió en obligar a la empresa controladora de la facilidad (líneas ferroviarias, puentes, puestos de control de entrada y salida de la ciudad, etc.) a compartir sus estructuras esenciales con los demás competidores, previo pago de una tarifa ajustada al uso ordinario de dichas estructuras esenciales y que no desincentivara, en razón de su cuantía precisamente, la posibilidad real de acceder a ellas y de competir con la empresa controladora en un plano de igualdad.

Con posterioridad se fueron originando diversos fallos en ese sentido, siendo importante de destacar el caso "Hecht v/s Pro-football Inc.5 en el cual se estableció, en lo que aquí concierne, que cuando una instalación no puede ser duplicada por los competidores nace la obligación para quien está en posesión de ella de compartirla en términos justos y razo-

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nables, considerándose ilegal restringir el comercio por la vía de negar el acceso a facilidades escasas6. De esta jurisprudencia surge precisamente la denominada "Doctrina de las Facilidades esenciales"7, de la que nos ocuparemos en esta investigación.

1. 1) Concepto y contenido de las essentiaal facilities

Las Facilidades esenciales constituyen activos de carácter corporal o incorporal (estructuras físicas, redes de transmisión, oleoductos, derechos de propiedad industrial, concesiones, etc.) que otorgan un beneficio económico a quien los detenta, por sobre sus competidores, y cuya existencia genera por lo mismo un desequilibrio entre ellos. Este efecto, producido naturalmente por el control de dichos activos, se justifica por la importancia o el carácter esencial que detentan estos últimos y el poder que tienen para colocar en una posición superior o dominante a quien los controla8.

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En otros términos, el concepto de Facilidades esenciales, o essential facilities, consiste en identificar aquellas situaciones en que un monopolista, controlador de un bien indispensable para la realización de una actividad económica en un mercado relevante, impide a otros competidores el uso del bien esencial o le impone condiciones gravosas y discriminatorias para su utilización, sin que existan razones jurídicas, técnicas o comerciales para hacerlo. Como consecuencia de ello se restringe la competencia entre los distintos competidores, ya sea por imposibilidad de ingresar al mercado o por lo inviable que resulta el ingreso a una actividad comercial con fuertes barreras de entrada, generadas precisamente por la circunstancia de no tener acceso a tales Facilidades esenciales. En virtud de lo anterior, y con el objeto de regular...

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