“Se faculta al portador de copia autorizada...”
| Autor | Daniel Peñailillo Arévalo |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Civil Universidad de Concepción |
| Páginas | 339-363 |
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Daniel Peñailillo Arévalo 1
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo LXXXI, Nro. 3, 69 a 86
Cita Westlaw Chile: DD28382010
El examen de la evolución de las formas en la negociación jurídica ha permitido afirmar que de un intenso formalismo se ha avanzado al consensualismo, y desde allí se ha retornado a la formalidad, pero reducida fundamentalmente a la escritura. En todo caso, la presencia de formas tortuosas, constitutivas de complicados “ritos” no funcionales, se ha ido retirando del Derecho moderno. Lo dicho es aplicable a las denominadas “fórmulas sacramentales”: expresiones que, construidas en un lenguaje y estilo predeterminado e inmodificable, provocaban determinados efectos.
La anterior evocación la genera una cláusula que, incluida en los títulos traslaticios de dominio de inmuebles, es de tan permanente aplicación, con una redacción y ubicación en el título tan repetida, que bien parece una fórmula sacramental. No lo es; puede incluirse o no; puede variar su redacción, ampliándose o restringiéndose su ámbito, pero quizás no se otorga escritura pública alguna de venta de inmueble en la que no se inserte, impuesto ello por su evidente utilidad. Pronto se escribirá aquí; ahora sólo digamos que se trata de la difundida cláusula en que se faculta al portador de copia autorizada de la respectiva escritura para requerir la correspondiente inscripción conservatoria.
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No obstante su conocimiento y aplicación, no siempre se tienen claras las consecuencias que de su inserción se derivan, o no se reflexiona mayormente sobre las que podrían derivarse, ya en general, ya en las particulares circunstancias de la situación en que se incorpora.
Estas apreciaciones han motivado el análisis que se relatará a continuación. Mayor decisión a abordar su estudio han provocado dos casos reales en que se ha hecho necesario el cabal entendimiento de su alcance:
En uno, se trataba de la constitución de un usufructo por acto entre vivos, en la forma de escritura pública. Se insertó, ciertamente, la cláusula para requerir la inscripción del título y efectuar así la tradición del derecho real de usufructo 2. Luego de otorgada la escritura y antes de su inscripción, el constituyente pretendió impedir la inscripción, debido a actitudes de incumplimiento que observaba en el usufructuario. Al haberse facultado al portador de copia autorizada de la escritura para requerir la inscripción, surgían interrogantes: ¿era posible la retractación, de manera que ya no quedara facultado ningún portador para requerir la inscripción, dejando al Conservador en situación de exigir la comparecencia de ambas partes para inscribir?; y si ello era posible ¿cómo comunicar la retractación a los eventuales portadores de copia autorizada de la escritura?
En el otro, se trataba de una compraventa de inmueble; en la respectiva escritura pública se incluyó la cláusula. Otorgada la escritura, y antes de inscribirla, falleció el vendedor (tradente, desde el punto de vista de la inscripción-tradición). ¿Podía un portador de copia requerir la inscripción no obstante el fallecimiento? Si no era posible ¿quién o quiénes debían requerirla?
Ante tales dificultades, se tratará aquí de examinar la referida cláusula, determinar la función que cumple, precisar su naturaleza y, con estos antecedentes, intentar resolver algunas dudas, como las que asaltaron a quienes intervenían en aquellos casos recién aludidos.
Como ya se ha dicho, es enteramente optativo incluirla; si se decide incorporarla, lo que muy generalmente ocurre (luego se verá la justificación), tiene una redacción igualmente libre; pero, en la práctica, el estilo Page 341 es aproximadamente el mismo. Nada más que con el fin de tenerla a la vista para proseguir en su análisis, se expondrá en una redacción que, en general, corresponde a la forma corriente:
DECIMO: Se faculta al portador de copia autorizada de esta escritura, para requerir y firmar las anotaciones, inscripciones y subinscripciones que proceda.
En muchas ocasiones se simplifica, dirigiendo la facultad directamente a la inscripción (se faculta al portador... para efectuar las inscripciones que proceda); podría bastar, ya que la inscripción supone la anotación en el Repertorio; y las subinscripciones, igualmente, podrían estimarse derivaciones de ella.
Es en el sistema registral de la propiedad inmueble donde se encuentra toda la justificación de la cláusula, en relación con los principios del sistema de transferencia de bienes adoptado en nuestro Derecho.
Como se sabe, por diversos preceptos del Código Civil chileno (arts. 588, 670 y sgts., 1973 y sgts., 1824, etc.), entre nosotros, el sistema de transferencia de bienes por actos entre vivos es el denominado del título y el modo, también llamado del “efecto personal del contrato” o sistema “romano”3.
Dicho sistema significa, en síntesis, que la transferencia del dominio (y de los demás derechos reales, e incluso personales) requiere de la doble concurrencia del título y el modo; del primero nace la obligación de efectuar la traslación y con el segundo, la transferencia efectivamente se produce; el modo que opera es la tradición 4. Ahora bien, tratándoPage 342se de inmuebles, las mutaciones de la propiedad territorial imponen la organización de un sistema de registro que patentice las transferencias; entre nosotros, como en la generalidad de las legislaciones, la función la cumple el denominado Registro Conservatorio de bienes raíces (arts. 686 y sgts. del Código Civil y Reglamento del Registro).
A lo dicho sólo resta por agregar que, con el sistema implantado, se ha establecido que la tradición del dominio de bienes raíces y otros derechos reales constituidos sobre ellos se efectúa mediante la inscripción del título en el Registro de dicho Conservador (arts. citados).
Como la inscripción en estos casos representa tradición, es la tradición de inmuebles, y teniendo en cuenta que la tradición, según se tiene establecido entre nosotros de modo indudable, es un acuerdo de voluntades destinado a efectuar la transferencia, es decir, es una convención, resulta que la inscripción debe practicarse (por el funcionario correspondiente, el Conservador) contando con el consentimiento de las partes respectivas: tradente y adquirente (arts. 672 y 673 del Cód. Civil). De ahí que, con todo fundamento, el Reglamento del Registro disponga que:
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Los interesados pueden pedir la inscripción por sí, por medio de personeros o de sus representantes legales (art. 60);
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Sólo si la inscripción se pide para transferir el dominio de un inmueble, o de algún otro de los derechos reales... será necesario que el apoderado o el representante legal presenten el título de su mandato o de su representación: en las inscripciones de otro género bastará que exhiban la copia auténtica del título en virtud de la cual demandan la inscripción (art. 61);
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Si se pidiere la inscripción de un título traslaticio del dominio de un inmueble o de alguno de los derechos reales... ; y en el título no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por sí solo el registro, será necesario además que las partes o sus representantes firmen la anotación (art. 78);
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A continuación de la última palabra del texto de la inscripción, seguirán las firmas de las partes, en los casos que fueren necesarias, debiendo cerrar la inscripción la firma del Conservador (art. 83).
En suma: cuando la inscripción es tradición (ya del dominio, ya de otro derecho real), ella debe efectuarse con el consentimiento de quienes son partes en dicha tradición: tradente y adquirente 5.
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Con lo expuesto, la justificación de la cláusula aparece de manifiesto. Facultándose al portador de copia autorizada del título para pedir la inscripción, se evita la necesidad (y la incomodidad) de tener que recurrir las dos partes (comprador y vendedor, si se trata de compraventa) a la presencia del Conservador a requerir la inscripción y manifestar así ambos la voluntad de efectuar la tradición.
Si la referida cláusula no se incorpora (no se dio poder ni a una de las partes ni a tercero para requerir la inscripción), las partes deben requerir la inscripción y firmar la anotación (como lo exige el artículo 78 del Regl.). En tal caso, una sola de ellas (por ejemplo, el adquirente), no bastaría, y si así se procediere, la consecuencia sería la nulidad de la inscripción 6.
Puede acontecer que una de las partes no concurra porque no quiere o porque no puede. En el primer evento habría incumplimiento de contrato, y al otro contratante cabría ejercitar su derecho alternativo de demandar el cumplimiento forzado o la resolución, con la correspondiente indemnización de perjuicios (art. 1489 del Código Civil). Si no puede, habrá que examinar la imposibilidad; generalmente tendría que recurrirse a los mecanismos que en cada caso se ofrecen (por ej., si no puede porque se incapacitó, habrá que comenzar por la determinación de su representante, guardador; si no tiene guardador habrá que proceder a designarle uno; si se ausentó, sin perjuicio de que sea posible iniciar la demanda alternativa mencionada, podría ser necesario nombrarle curador de ausente, etc.). Merece especial referencia la posibilidad de que fallezca uno de los contratantes (continúese pensando, como ejemplo, en una compraventa, y siempre sobre el supuesto de que no se confirió facultad al otro contratante ni a tercero; no se insertó la cláusula). Como la obligación de efectuar la tradición, y el derecho de exigirla, son transmisibles, los herederos serán quienes han de efectuarla, junto al otro contratante...
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