Facultades y derechos compartidos respecto de los hijos: una mirada desde el derecho comparado - Núm. 20-1, Enero 2013 - Revista de Derecho Universidad Católica del Norte - Libros y Revistas - VLEX 487209026

Facultades y derechos compartidos respecto de los hijos: una mirada desde el derecho comparado

Autor:Rodrigo Barcia Lehmann
Cargo:Abogado, doctor en Derecho Civil por la Universidad Complutense de Madrid y Profesor Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae (Chile)
Páginas:21-60
RESUMEN

Los ordenamientos jurídicos han evolucionado desde sistemas que asignaban facultades y derechos de forma exclusiva a uno de los padres, conforme al interés superior del niño a sistemas que establecen como regla general facultades y derechos compartidos. Ello ha llevado a expulsar de los diferentes sistemas jurídicos la regla de la preferencia materna y a establecer mecanismos que, en un plano de... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Introducción

El presente trabajo tiene como objetivo contraponer el sistema de asignación de facultades y derechos de filiación, establecido en el Derecho chileno, con el que impera en la casi totalidad de los ordenamientos jurídicos que nos suelen servir de referencia1. El análisis se centra en los casos de conflicto entre los padres, es decir, en los casos de conflicto entre los padres, como demanda de cuidado personal, y de separación judicial, nulidad y divorcio, y se hace cargo de la forma en que el Derecho comparado ha integrado el principio de igualdad o no discriminación de los padres dentro del principio del interés superior del niño. El presente estudio, como es natural, también se hace cargo, pero de forma tangencial,

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del Proyecto de Reforma que se está tramitando en el Congreso sobre cuidado personal, desde que dicho Proyecto puede ser modificado.

Se recurre al Derecho comparado por cuanto muchos de los ordenamientos jurídicos que se han analizado han evolucionaron desde sistemas de asignación exclusiva o unilateral -como el nuestro-, hacia sistemas de contrapeso de facultades y derechos entre los padres2. Esta tendencia se

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debe en parte a la íntima relación que existe entre los principios de interés superior del niño e igualdad de los padres. Dicha relación lleva a que los sistemas jurídicos durante los últimos diez o treinta años -dependiendo del ordenamiento jurídico que se analice- hayan optado por establecer equilibrios entre las facultades y derechos de los padres, tendientes a un mejor desarrollo de los hijos3. Esto se contrapone con la tendencia que se puede apreciar en nuestro Derecho en que se asignan por sentencia judicial los derechos de filiación de forma unilateral a uno de los padres; y en que se privilegia a la madre, aplicando la discutible regla de la preferencia materna.

En definitiva, el presente artículo se estructura en las siguientes cinco partes: (1) sistema chileno de asignación de facultades y derechos de filiación; (2) los ordenamientos jurídicos con un sistema de contrapeso de facultades y derechos, que en la práctica se asemeja mucho a un sistema de patria potestad, cuidado, responsabilidad o autoridad compartido; (3) modificación del eje del sistema de la infancia: compatibilización de los principios de igualdad de los padres e interés superior del niño; (4) valoración del sistema chileno de asignación de facultades y derechos de filiación en caso de separación de los padres a la luz del derecho comparado y (5) conclusiones finales.

1) Sistema chileno de asignación de facultades y derechos de filiación

Antes de abordar la asignación de facultades y derechos de filiación, en el Derecho comparado, se hará una breve referencia a la situación chilena, que se compone de dos partes. La primera trata, brevemente por cierto, la evolución del sistema chileno de asignación de las facultades y derechos de filiación, y la segunda aborda el actual sistema de asignación

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de facultades y derechos de filiación en caso que los padres vivan separados.

1. 1) Evolución del sistema chileno de asignación de las facultades y derechos de filiación

El sistema chileno de asignación de derecho de filiación, sobre todo en caso que los padres vivan separados, es bastante peculiar, desde sus inicios. El Derecho Civil chileno hace una distinción inédita en el Derecho comparado entre cuidado personal y patria potestad. En razón de ella, los aspectos personales de la infancia se regulaban por el cuidado personal y los aspectos patrimoniales por la patria potestad. Naturalmente, conforme a la tendencia de la época, el poder sobre los hijos se concentraba en el padre y recaía sobre la descendencia legítima. Así, la definición de patria potestad, tanto en el Proyecto Inédito (artículo 260), como en el Código Civil chileno (ex artículo 240), concebía esta figura como el poder del padre sobre los hijos legítimos4. Ello iba unido a una mayoría de edad que se alcanzaba a los veinticinco años, aspecto respecto del cual Bello innovó por cuanto, al tiempo de la Colonia y durante los primeros tiempos de la independencia, no existía la emancipación por edad5. Sin perjuicio de lo cual, no cabe la menor duda que se trataba de un sistema basado en el poder del padre sobre los hijos, a través de la autoridad parental, patria potestad y cuidado personal, y sobre su cónyuge a través de la denominada potestad marital6.

Por otra parte, el poder de los padres sobre los hijos, alcanzaba incluso aspectos físicos (heredados del Derecho romano). De este modo, el ex artículo 233 del CCCh establecía que "[e]l padre tendrá la facultad de corregir i castigar moderadamente a sus hijos, y cuando esto no alcanzare,

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podrá imponerles la pena de detención hasta por un mes en un establecimiento correccional.

Bastará al efecto la demanda del padre, y el juez en virtud de ella expedirá la orden de arresto.

Pero si el hijo hubiere cumplido diez y seis años, no ordenará el juez el arresto, sino después de calificar los motivos, y podrá extenderlo hasta por seis meses a lo más.

El padre podrá a su arbitrio hacer cesar el arresto".

Los hijos, que no estaban amparados por el matrimonio de sus padres, eran estigmatizados, y la generación que proviniese de dichas uniones era calificada como inmoral. De este modo, jurídicamente a dichos niños se les denominaba como hijos adulterinos, de dañado ayuntamiento, sacrílegos e incestuosos. No es del caso referirse a esta época, pero el siglo XX haría que nuestra sociedad mutara desde una sociedad agrícola, eminentemente patriarcal, a una sociedad burguesa, que habitaba en las ciudades y que se relacionaba comercialmente a través de formas de contratación masiva. La influencia de la era de la industrialización en la familia fue muy relevante y se plasmaría fundamentalmente en la incorporación de las mujeres al campo del trabajo. Así, durante el primer tercio del siglo XX, se modificarían sucesivamente las normas que regulan la autoridad parental, la patria potestad y el cuidado personal. Curiosamente el advenimiento de esta nueva sociedad llevaría al asentamiento en Chile de la familia nuclear y a un aumento exponencial de los hijos matrimoniales7.

Sin embargo, estas modificaciones estarían centradas en un Derecho eminentemente paternalista, que protegía a la mujer y los hijos en situaciones de riesgo. Así, en las sucesivas reformas no se aprecia una verdadera vocación igualitaria. En el ámbito social lo que primaba era la intervención del Estado, más que el reconocimiento de la autonomía familiar o el desarrollo de los derechos de sus integrantes8. Estas modificaciones legales se extenderían a la protección de los hijos no matrimoniales en dos eta-

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pas: Primero se abrogaron las categorías de hijos adulterinos, de dañado ayuntamiento, sacrílegos e incestuosos9, para mucho después derogar las categorías de hijos legítimos, naturales e ilegítimos, y establecer como principio la igualdad de los hijos10. El Derecho Civil de la Familia, durante esta época, fue una especie de Derecho Público asistencial. Por ello, no es de extrañar que una de las discusiones más relevantes, de aquellos tiempos, era si el Derecho de Familia era en realidad Derecho Público o Privado. Eran los tiempos en que se discutían las posiciones de Antonio Cicu, que señalaba que el Derecho de Familia era eminentemente Derecho Público. Esta es una etapa fundamental en la evolución del Derecho de la Infancia, que se erige como un Derecho autónomo de los Derechos Matrimoniales y Patrimoniales, que se denominaría como Derecho de Menores. Sin embargo, este Derecho siguió siendo un Derecho eminentemente protector de los hijos y que privilegió la figura de la madre sobre la del padre. Respecto de esta etapa fundamentalmente protectora de los hijos y de la madre, solo nos referiremos a los hijos. En esta época aún se considera que los padres tenían una suerte de poder sobre los hijos, aunque esta vez el poder se centraría en la madre. La forma en la cual se articula esta discriminación respecto del padre, vendría dada por...

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