Fallo Isapres: ¿Es posible en Chile descorrer el velo a la colusión?
| Autor | Rodrigo Castro Ferna?ndez |
| Cargo | Director del Programa Social. Libertad y Desarrollo |
| Páginas | 303-343 |
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FALLO ISAPRES: ¿ES POSIBLE EN CHILE DESCORRER EL VELO A LA COLUSIÓN?
Fallo Isapres:
¿Es posible en Chile descorrer el velo a la
colusión?
RODRIGO CASTRO FERNÁNDEZ
Director del Programa Social, Libertad y Desarrollo
FELIPE BAHAMÓNDEZ PRIETO
Profesor Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile
RESUMEN
El caso Isapres se basa en el requerimiento presentado por la Fiscalía Nacional
Económica en contra de varias Isapres por una supuesta colusión entre agentes
económicos para ofrecer planes de salud con una cobertura inferior a la ofrecida
con anterioridad y obteniendo con ello importantes ventajas económicas. El caso
se suma una jurisprudencia sobre colusión en Chile, tanto a nivel de Tribunal de
Libre Competencia como de Corte Suprema, que está lejos de ser pacífica. En
efecto, los criterios o estándares probatorios han sido puestos a prueba como en
ningún otro tipo de casos, exigiéndose por parte de la Corte Suprema unos muy
difíciles de alcanzar en casos de esta naturaleza. El propio Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia ha modificado sus criterios en el tiempo, con una mayoría de
tres a dos de sus ministros en este último caso, imponiéndose llegar a una convic-
ción de culpabilidad más en la línea de pensamiento de la Corte Suprema. Todo lo
anterior pone de relevancia la necesidad de buscar alternativas de políticas públi-
cas, si hay un consenso en que el tema de la colusión debe ser atacado, por ser
dicha conducta muy perjudicial para una economía de mercado toda vez que ella
anula los beneficios propios de la competencia entre empresas.
SUMARIO
I. Introducción. II. Breve referencia a la jurisprudencia previa sobre el tema de la
colusión. III. Síntesis de los hechos. IV. Algunas consideraciones a la sentencia de
mayoría del TDLC. V. Particularidades de los Seguros de Salud. VI. Algunas consi-
deraciones a la sentencia de minoría del TDLC. VII. Algunas consideraciones a la
sentencia de la Corte Suprema. VIII. Conclusiones. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
El fallo que comentamos, resuelto a nivel de Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia (“TDLC”) mediante su sentencia 57/2007 y a
nivel de Corte Suprema con fecha 28 de enero de 2008 bajo el Rol
4052-07 que resolvió el respectivo Recurso de Reclamación, es pro-
bablemente uno de los casos más complejos que han decidido am-
bos organismos.
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SENTENCIAS DESTACADAS 2007
La discusión interna de cada tribunal debe haber sido muy intensa,
siendo la mejor prueba de ello que ambos fallos son divididos, lo
que nos indica claramente que la suerte de lo decidido pudo haber
sido distinta bastando solamente que uno de los ministros en cada
tribunal cambiara de opinión, transformando lo que era una postura
minoritaria en mayoritaria. Como veremos, esta tensión al interior
de cada tribunal, la cual solo es posible sospechar si quedó refleja-
da en la redacción de los votos de minoría, que nos dejan claro que
la materia de fondo está lejos de tener una jurisprudencia pacífica y
que es posible anticipar cambios en un futuro cercano en la manera
como se deciden los temas de colusión en Chile. Con todo, los
votos de mayoría, que en definitiva sellaron la suerte de este caso,
también tienen buenos argumentos económicos y legales, que fue-
ron suficientes como para finalmente decidir el tema y que analiza-
remos con algún detalle en este artículo.
Como un anticipo de nuestras conclusiones, creemos que el fallo de
mayoría del TDLC es correcto en cuanto a su ponderación de la
prueba rendida y su decisión de fondo absolutoria. En efecto, si no
fue posible para los ministros llegar a la convicción de culpabilidad
de las Isapres requeridas solo corresponde hacer primar el principio
de inocencia, entendido como una extensión sustantiva del princi-
pio constitucional del debido proceso y, consecuentemente, desesti-
mar el requerimiento. Con todo, discrepamos de algunos de los
raciocinios del fallo de mayoría, como tendremos oportunidad de
exponer, y especialmente de la forma poco concluyente en que
ellos fueron expuestos en el fallo de mayoría, lo que además le
valió un duro reproche de parte de la Corte Suprema.
La materia de fondo es compleja, los acuerdos expresos o tácitos
entre empresas de un mismo sector de la economía, que actúan
concertadamente para fijar precios por sobre un nivel competitivo,
repartirse el mercado, u otras prácticas que buscan anular los bene-
ficios de la competencia entre empresas, son uno de los temas más
discutidos en la literatura económica y jurídica sobre libre compe-
tencia. No en vano la cartelización, también conocida como colu-
sión explícita, es una ofensa grave en varias legislaciones compara-
das e incluso puede derivar en sanciones penales para los
involucrados1. La razón para darle a la cartelización un carácter de
ofensa anticompetitiva
per se
, es decir, de aquellas para cuya san-
ción no es necesario la demostración que el precio fijado tiene un
1ELHAUGE y GERADIN (2007).
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FALLO ISAPRES: ¿ES POSIBLE EN CHILE DESCORRER EL VELO A LA COLUSIÓN?
carácter abusivo o bien que con dicho actuar se ha dañado a terce-
ros, radica en que es altamente improbable que una conducta de
este tipo produzca algún beneficio social, por lo que su sanción se
da a todo evento.
Hasta aquí puede ser fácil estar de acuerdo. Las dificultades vienen
a la hora de demostrar la existencia de la colusión, ya sea expresa o
tácita, y especialmente esta última, toda vez que es muy complejo
llegar a determinar si los precios u otras condiciones contractuales
que se reciben son producto de la competencia entre los agentes
económicos o bien si ellos se deben a un acuerdo o la acción
concertada de los miembros de un cartel.
El ideal es contar con lo que se ha llamado evidencia o prueba dura
de la existencia del cartel, lo que estaría dado por documentos, co-
rreos electrónicos, grabaciones u otras pruebas materiales irrefutables
de la existencia de la colusión. La otra evidencia, que llamaremos
prueba indirecta, se basa en la observación del comportamiento de
los agentes económicos, como por ejemplo los comportamientos pa-
ralelos en materia de precios o condiciones de venta, que podrían
tener una explicación plausible solo por una concertación entre los
agentes económicos. Como resulta evidente, la prueba dura o mate-
rial es muy difícil de obtener, porque normalmente hay una delibera-
da intención de los agentes económicos de no dejar rastros de los
acuerdos, y como resultado de lo anterior los casos de colusión ter-
minan basándose en evidencia indirecta o circunstancial.
Ahí radica una de las principales debilidades del tema, toda vez
que los jueces que deciden estas materias tienden naturalmente a
buscar pruebas duras que les despejen cualquier duda que las em-
presas efectivamente se concertaron, mientras que la evidencia in-
directa o circunstancial deja abierta la posibilidad que los paralelis-
mos no se deban a una conducta concertada sino a estrategias
competitivas y legítimas de los agentes económicos. En efecto, y
como la abundante literatura económica lo demuestra, en mercados
oligopolísticos caracterizados por la interdependencia entre los ofe-
rentes, las acciones en los precios en una dirección normalmente
son seguidos por el resto de los agentes, lo que podría ser concor-
dante tanto con una estrategia coordinada como por un comporta-
miento competitivo2. La literatura económica demuestra que no
basta con constatar movimientos o comportamientos similares entre
2VISCUSI Y OTROS (2005).
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