La filiación por aplicación de las técnicas de reproducción asistida - El sistema filiativo chileno - Libros y Revistas - VLEX 369087870

La filiación por aplicación de las técnicas de reproducción asistida

Autor:Maricruz Gómez de la Torre Vargas
Páginas:109-130
RESUMEN

1. Conceptos generales sobre las técnicas de reproducción asistida. 2. ¿Existe un derecho a procrear?. 3. Regulación de la filiación de los hijos que nacen por aplicación deestas técnicas. 4. Antecedentes legislativos. 5. Principios que informan este tipo de filiación. 6. Ámbito de aplicación. 7. Elemento determinante de la filiación. 8. Situación del donante. 9. Determinación de la filiación ... (ver resumen completo)

 
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LA FILIACIÓN POR APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Como hemos señalado, entre las fuentes de la filiación se encuentra la que es producto de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida (artículo 182 Código Civil), llamada también filiación legal. Constituye una presunción de derecho por la cual se presume padres a aquellos que se sometieron voluntariamente a una técnica de reproducción asistida.

1. CONCEPTOS GENERALES SOBRE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Las técnicas de reproducción asistida son aquellas que permiten procrear a un ser humano por medios distintos de la relación sexual. Ya no se requiere la relación sexual de un hombre y de una mujer: sólo se necesita la unión de un óvulo y un espermatozoide en una placa de laboratorio. De este modo, se produce la separación entre sexualidad y reproducción, y aún más, se puede llegar a extremos como el del tenista Boris Becker, quien concibió una hija174sin que mediara relación sexual vía penetración ni entregara su semen a un laboratorio para que se practicara una inseminación artificial.

La fecundación in vitro es un término genérico utilizado para designar varios métodos médicos destinados originalmente

174 Diario eL país, Madrid, España, 18 de enero de 2001. Boris Becker concibió a una hija después de una felación, en la cual la mujer retuvo el semen en la boca para ser inseminada artificialmente sin consentimiento de Becker.

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a superar algunos tipos de infertilidad. En los últimos 30 años viene experimentando un desarrollo muy rápido en su campo de aplicación, con la introducción de nuevos elementos que han modificado su objetivo original. En efecto, pasó de ser un tratamiento que tenía como finalidad ayudar a superar los problemas de esterilidad de la pareja y/o prevenir enfermedades de origen genético-hereditario al existir riesgo de transmisión al hijo, hasta convertirse hoy día en un un método alternativo de reproducción.

En la actualidad, para realizar una inseminación artificial con donante, se busca un semen que reúna las mejores condiciones de seguridad, evitando el riesgo de transmisión de enfermedades como el sida.

Por ello, existe un nuevo producto de exportación no tradicional en el mercado. En Chile, por ejemplo, se utiliza semen importado de Suiza y de Estados Unidos,175por la rigurosidad

que allí emplean en su selección y análisis. En los Estados Unidos, a su vez, se importa semen desde Dinamarca.176Esta situación plantea el problema de si la criatura que nace, producto de esa donación, tiene derecho a saber quién es su padre; al parecer, va a ser muy difícil poder pesquisarlo, pues se está importando semen de un país extranjero. Con esta medida no sólo se evita el riesgo de la transmisión sexual, sino también se disminuye significativamente la posibilidad de conocer la identidad del donante.

La utilización de estas técnicas provoca un remezón en el derecho de familia y sucesorio, especialmente en el ámbito de la filiación. En efecto, la regulación de la filiación partía de la premisa de que, para procrear, se requería de relaciones sexuales entre un hombre y una mujer. Se regulaba la determinación de la paternidad/maternidad y sus acciones, partiendo de la premisa señalada. Hoy día, la actividad sexual del hombre es sustituible en la procreación (lo que se necesita es su semen) y se puede ser madre sin que medie relación sexual. Sólo se requiere que a la

175 Diario La terCera, “Revista de Mujer a Mujer”, Santiago de Chile, 23 de marzo de 2002.

176 Diario eL merCurio, Santiago de Chile, 31 de diciembre de 2003.

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mujer le realicen una inseminación artificial, se le transfiera un embrión mediante una fecundación in vitro con transferencia de embriones o se le realice una transferencia intratubárica de gametos. También puede contratarse a una segunda mujer para que lleve a cabo el embarazo y el parto, entregando al recién nacido a la pareja contratante (maternidad subrogada). Por último, se puede procrear un hijo después de muerto, mediante una fecundación post mortem.177Para justificar éticamente la utilización de estas técnicas como un método alternativo de reproducción, se dice que las personas tienen un derecho fundamental a procrear, derivado de otros derechos fundamentales: los derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad. Tal derecho no está ligado con la familia, sino con la persona.

Esta cuestión es importante, porque si se deriva el derecho a procrear del derecho a la libertad personal, a la autodeterminación reproductiva, toda mujer podría ser usuaria de las técnicas de reproducción asistida.1782. ¿EXISTE UN DERECHO A PROCREAR?

En los Estados Unidos de Norteamérica se reconoce el derecho a procrear como un derecho fundamental. La Corte Suprema de ese país ha indicado que “si el derecho a la intimidad quiere decir algo, significa el derecho del individuo a tomar decisiones sobre sustentar o engendrar una criatura”.179En el año 1942 la Corte Suprema abolió el estatuto de Oklahoma que permitía la esterilización de determinados criminales, declarando que el de-

177 feCunDaCión post mortem: se entiende por fecundación post mortem aquellos casos en que se practica a una mujer una IA, GIFT o ICSE con semen del hombre de la pareja fallecido y la implantación en una mujer de un embrión formado con su óvulo y el semen del marido o varón fallecido.

178 En España, la Ley Nº 35/88, de 22 de noviembre, sobre “Técnicas de Reproducción Asistida” dispone en su artículo 6.1 que “Toda mujer podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en la presente ley, siempre que haya prestado su consentimiento a la utilización de aquéllas de manera libre, consciente, expresa y por escrito”.

179 robertson, J. A. “Procreative Liberty, Embryos and Collaborative Reproduction: A Legal Perspective”, ponencia presentada al Colloquim de Derecho Comparado en Cambridge, Reino Unido, 15-17 de septiembre de 1987, p. 1.

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recho a procrear se encontraba comprendido entre los derechos civiles básicos del hombre.180Resumiendo, en este país existe un derecho constitucional que protege los derechos individuales a la procreación y a la crianza. Habría que preguntarse, entonces, si dentro de este derecho constitucional que protege el derecho a la procreación está comprendida la procreación por medio de las técnicas de reproducción asistida. La doctrina americana entiende que este derecho a la procreación comprende tanto los métodos naturales como los alternativos de reproducción.181Así, Robertson

manifiesta estar de acuerdo en incluir dentro del derecho del matrimonio a procrear, el de hacerlo por los medios necesarios para obtener la procreación, sea a través de donantes o de maternidad subrogada.182En el plano europeo este derecho se discute frente a una consulta a la Comisión Europea de Derechos del Hombre, respecto a si existía un derecho a procrear. La Comisión entendió que el reconocimiento del derecho a la vida del artículo 2.1 de la Convención Europea de Derechos del Hombre debe ser inter-pretado en sentido pasivo: como una protección contra cualquier atentado contra la vida humana y no como un derecho activo a crear vida. Asimismo, advertía que un derecho absoluto de toda persona a procrear no puede ser deducido de los artículos 8º y 12 de la Convención.183En Chile no hay ningún pronunciamiento judicial al respecto. Personalmente no creo que exista un derecho a la procreación. Lo que existe es un derecho al libre ejercicio de la sexualidad y en este ejercicio concreto cabe o no la posibilidad de procrear. El derecho al libre ejercicio de la sexualidad se encuentra comprendido dentro del derecho que tiene toda persona al libre desarrollo de su personalidad, que a su vez deriva del derecho

180 skinner versus okLahoma 316 U.S., 1942.

181 GreenberG, J. D., y hirsh, H. “Surrogate Motherhood and artificial insemination: Contractual implication”, en Medical Trial Technique Quartely V: 49, USA, 1983, p. 151.

182 robertson, J. A. “Procreative Liberty, Embryos and Collaborative Reproduction: A Legal Perspective”, ob. cit., p. 2.
cit., p. 2.

183 Gómez De La torre varGas, Maricruz. La fecundación in vitro y la filiación, ob. cit., p. 39.

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fundamental a la vida privada, que se encuentra amparado por nuestra Constitución en el artículo 19 Nº 4.

El deseo de una pareja de procrear no trae aparejado el derecho a tener un hijo. Animadas las parejas estériles por los progresos médicos en la fecundación asistida, éstos inician un periplo “de médico en médico”, buscando un hijo biológico. El deseo del hijo se convierte así en una suerte de exigencia, incluso en la reivindicación de un derecho al hijo. Cuando los intentos traen fracasos, la decepción es muy dolorosa y muchas veces termina con serios problemas de estrés o depresión por no haberlo conseguido.1843. REGULACIÓN DE LA FILIACIÓN DE LOS HIJOS qUE NACEN POR APLICACIÓN DE ESTAS TÉCNICAS

El artículo 182 del Código Civil es la única norma legal que regula los efectos filiativos que son producto de la aplicación de alguna técnica de reproducción humana asistida. Dice el artículo 182: “el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se some-tieron a ellas.

No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”.

La ley no se pronuncia sobre la admisibilidad o no admisibilidad de estas técnicas, sólo entra a reglar una situación ya producida, de hechos consumados. En este país han nacido más de 4.500 niños por IA, FIVTE, GIFT e ICSI.1854...

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