Análisis de los fines de la Pena en la Ley n° 20.084: ¿Salvadores del niño o retribucionistas? - Núm. 1, Enero 2008 - Revista de Estudios Ius Novum - Libros y Revistas - VLEX 51364856

Análisis de los fines de la Pena en la Ley n° 20.084: ¿Salvadores del niño o retribucionistas?

AutorAgustina Alvarado Urizar
CargoEgresada y Ayudante de la Cátedra de Derecho Penal, Escuela de Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
Páginas25-43

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I Introducción

Primeramente*, debemos comenzar por definir el contexto en que se enmarca la Ley N° 20.084, que establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a Ley Penal -publicada en el Diario Oficial, el 7 de diciembre de 2005-, para luego referirnos al régimen de "sanciones" que ella contempla.

1. Del sujeto de protección al sujeto de derecho
a) Modelo tutelar
i) Contexto dogmático

En primer término, cabe señalar que con la LRPA se abandona el modelo tutelar (también llamado "de protección" o "asistencial") vigente en Chile por aplicación de la Ley N° 16.618 sobre Protección de Menores, cuya adaptación práctica, basada en la informalidad del proceso y fórmulas amplias, terminaba en la configuración de medidas de seguridad1 -o "de protección"-, por parte del juez de menores, hoy a cargo del juez de familia, dando lugar a un sistema punitivo/ tutelar respecto de niños y adolescentes, completamente desprovisto de las garantías penales y procesales consagradas en la Carta Fundamental y en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

En efecto, las leyes de menores sacaban a los menores del Derecho penal, sustituyendo el castigo por la tutela y, en su caso, por el tratamiento correccional, dotando a los tribunales de amplias facultades jurisdiccionales, desprovistos de procedimientos formales, que se inspiraban en la figura del "buen padre de familia" para proteger al menor mediante la aplicación de medidas formativas ad - hoc, atendidas las circunstancias particulares, familiares y sociales, del menor. Sin embargo, con ello los menores quedaban fuera del ámbito de lasPage 26 garantías penales, pero no fuera del derecho penal mismo, puesto que debían soportar la imposición de medidas basadas en la peligrosidad del sujeto y no en su culpabilidad. Ello se demuestra expresamente en el inciso segundo del artículo 32 de la Ley N° 16.618, cuando expresa "aunque se llegue a la conclusión de que el hecho no se ha cometido o que al menor no le ha cabido participación alguna en él, el Juez podrá aplicarle las medidas de protección que contempla esta ley, siempre que el menor se encontrare en el peligro material o moral".

De este modo, el fundamento del actuar del tribunal no atendía a la configuración del delito sino a la situación individual, familiar y social del menor, e incluso peor, la sola tendencia delictual que pueda proyectar ese entorno, incidiendo fuertemente la raza y clase social, factores todos absolutamente alejados de los principios fundamentales del Derecho Penal, (subprincipio de la responsabilidad por el hecho).

ii) Contexto legal

Al alero del modelo tutelar se estructuran los artículos 10 N° 2 y 10 N° 3 del CPCh.

"El sistema penal de adultos se aplica a los niños mayores de 16 años y menores de 18 que hayan actuado con discernimiento. A ellos se aplica el sistema de adultos sin ninguna modificación, salvo en cuanto la minoría de edad constituye una atenuante calificada que debe ser considerada al momento de determinar la pena"2. De esta forma, en virtud del artículo 72 inciso Io del CPCh opera una rebaja de pena de un grado al mínimo de lo señalado por la ley al delito de que sea responsable. Tal regulación de la imputabilidad se basa en el entendido tradicional que a los 18 años el ser humano adquiere una madurez suficiente para entender el significado y alcance de su comportamiento, sin perjuicio de que desde los 16 años sea susceptible de detentar tal aptitud.

Luego, "el sistema tutelar de menores se aplica a todos los niños infractores menores de 16 años3, y a los mayores de esa edad, pero menores de 18 que hayan actuado sin discernimiento4 5. En estos casos, el juez de Familia puede imponer alguna de las medidas dePage 27 protección señalada en el artículo 29 de la Ley N° 16.618, cuales son: devolverlo a sus padres, guardadores o personas que lo tengan a su cuidado, previa amonestación; someterlo al régimen de libertad vigilada; confiarlo por el tiempo que estime adecuado a un establecimiento especial de educación, y entregarlo al cuidado de alguna persona que se preste para ello, a fin de que viva con su familia, quedando en este caso sujeto también a libertad vigilada. La duración de estas medidas es determinada por el juez, quien puede revocarlas o modificarlas, según las circunstancias, oyendo al Consejo Técnico de la Casa de Menores o a alguno de sus miembros, en la forma que determina el Reglamento.

iii) Crisis del modelo tutelar

A partir de la década del 60, se desarrolla la advertencia generalizada del carácter punitivo del modelo tutelar, poniendo en tela de juicio la informalidad y el poder discrecional de la nueva judicatura. En este sentido, un hito gatillante resultó ser el fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en 1967 en el famoso caso in re Gault, por cuanto declara la inconstitucionalidad del procedimiento establecido por la ley de menores de Arizona, implicando una reivindicación de garantías procesales - penales fundamentales para los menores.

Nuestro país no permaneció ajeno al proceso de críticas en torno al nuevo sistema, por el contrario, el Mensaje de S.E el Presidente de la República, con fecha 2 de agosto de 2002, con el que se inicia la tramitación de esta normativa, hace una análisis de las mismas, constituyendo los fundamentos de la nueva regulación.

Jurídicamente, la reforma se fundamenta en la informalidad6 del sistema tutelar de menores como fuente permanente de vulneración de derechos constitucionales, tanto en el ámbito procesal, como en el de las garantías sustanciales, entrando, en consecuencia en no pocas contradicciones con disposiciones de la Constitución y de la CDN, que demuestran que las leyes de menores adolecen de serias deficiencias para garantizar los derechos de los niños y adolescentes. Así, el sistema de discernimiento/atenuación de la pena/medidas de protección que contemplada por nuestra regulación legal era el resultado de una compleja evolución histórica en que se habían entremezclado disposiciones provenientes de diferentes tradiciones jurídicas, constituyendo un resabio de los códigos penales decimonónicos, respondiendo a las tendencias tutelares que fueron dominantes desde comienzos del Siglo XX y que noPage 28 consideraban al niño como un sujeto de derecho. Es más, "es por eso que se acuñó el concepto de menores para estos seres, en el sentido de que eran "menos que", no alcanzaban a ser humanos y por eso necesitaban protección", "ser salvados de su condición infrahumana, para lograr que algún día pudiesen convertirse en personas"7.

Luego, esta desmedrada posición jurídica de los menores se hizo aún más evidente a partir del perfeccionamiento de la justicia penal de adultos con la entrada en vigencia del nuevo sistema de enjuiciamiento penal, ya que al no existir un sistema especializado destinado al juzgamiento y atribución de consecuencias de las infracciones a la ley penal cometidas por adolescentes, se genera una confusión entre la protección de los niños y las medidas sancionatorias.

Desde el punto de vista de los resultados del sistema, éstos fueron precarios tanto en el ámbito de la protección de los derechos de los imputados, como en el de la política criminal, habiéndose demostrado ineficaz para controlar la expansión de la delincuencia y, a su vez, estimarse favorecedor de la criminalización y estigmatización de los niños. Así, existió un amplio consenso de la necesidad de reformularlo completamente en orden a las más recientes tendencias y recomendaciones de organizaciones internacionales según las cuales resulta conveniente combinar un sistema que responsabilice a los adolescentes por los actos delictivos a través de sanciones adecuadas y proporcionales a los hechos y un amplio marco de políticas sociales que impida toda confusión entre protección de derechos y sanción de actos delictivos.

Desde el punto de vista social la preocupación pública por la seguridad ciudadana y el perfeccionamiento de la Justicia penal resulta evidente en todos los ámbitos en que ha crecido. La justicia tutelar de menores era objeto de críticas no sólo porque no se sometía a los límites y controles que la Constitución Política de la República de 1980 establece para la jurisdicción criminal general, sino también, porque no satisface las exigencias de protección de los derechos de las víctimas de la delincuencia, existiendo además, una sensación de impunidad generalizada frente a la delincuencia infanto - juvenil.

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b) Modelo de la responsabilidad

Por las razones antes dichas es que el proyecto del Ejecutivo8 busca consagrar el modelo de la responsabilidad9, ya adoptado en la mayoría de las legislaciones del mundo, que desde hacía tiempo habían abandonado el modelo anterior. Con ello se deja atrás la concepción del menor como mero objeto de protección, para proceder a sostener su condición de sujeto de derecho, respecto del cual es posible, a su vez y correlativamente, exigir obligaciones y, por ende, un grado de responsabilidad acorde a su condición de sujeto en desarrollo. Todas estas consideraciones parten de la base de hacer una clara distinción entre el menor infractor de la ley penal y aquel menor en...

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