Casación en la forma y en el fondo, 4 de enero de 2001. Barrueto Bartning, María Cristina
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Por sentencia de 30 de noviembre de 1998, escrita a fojas 61 y siguientes, el Juez titular del Juzgado Civil de Santa Bárbara rechazó la demanda de precario, por estimar que, no obstante haberse acreditado la existencia de derechos sobre el predio, la existencia de una comunidad hereditaria sobre la finca impone a la demandante la carga de accionar en representación convencional de todos los miembros de dicha comunidad, o conjuntamente con ellos;
Recurrida de casación en la forma y apelada esta sentencia, una Sala de la Corte de Apelaciones de Concepción rechazó el primer recurso y la confirmó, mediante fallo de 29 de septiembre de 1999, que se lee a fojas 85 y siguientes; para así decidirlo, la Corte tuvo en consideración que entre los comuneros no existe un mandato tácito y recíproco, como lo pretende la actora en su apelación;
En contra de este último fallo, la demandante dedujo el recurso de casación en el fondo que se lee a fojas 87.
Se trajeron los autos en relación.
LA CORTE
Considerando:
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Que el presente juicio se siguió en rebeldía de la demandada, de lo que se sigue que la sentencia se pronunció, de oficio, sobre los elementos constitutivos de la acción, entre los cuales se cuenta la titularidad de la misma;
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Que al deducir su apelación, la demandante alegó que la acción deducida correspondía al deber de cuidado que empece a cada comunero sobre la cosa común; y, refiriéndose al mismo, señaló que la doctrina lo ha explicado trayendo a colación el mandato tácito y recíproco a que se referiría el artículo 2305 del Código Civil;
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Que, sin embargo, la sentencia se limita a desechar la existencia del mandato tácito y legal, arguyendo que la jurisprudencia se ha uniformado en tal sentido, pero omitiendo toda consideración respecto del deber de cuidado de cada comunero y de la naturaleza conservadora de la acción de autos, que es lo expresamente alegado por la actora en su apelación;
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Que la referida omisión importa que la sentencia haya dejado de cumplir con el requisito contemplado en los Nos 2, 4 y 6 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no enuncia las defensas esgrimidas, no contiene reflexiones sobre ellas, ni las resuelve; y esta falta de requisitos, configura la causal de casación en la forma contemplada en el Nº 5 del artículo 768 del citado cuerpo legal.
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Que, en consecuencia, y por mandato del artículo 775 del citado Código Procesal, esta Corte debe declarar de oficio la nulidad...
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