Fraude fiscal y lavado de capitales - Núm. 7, Enero 2009 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 61565648

Fraude fiscal y lavado de capitales

AutorJosé Ángel Fernández Cruz
CargoProf. de Derecho Penal en la Universidad Austral de Chile josefernandez@uach.cl
Páginas1-19

La presente investigación desarrolla el proyecto de investigación otorgado por la Universidad Austral de Chile titulado: "El nuevo delito de lavado de capitales: una interpretación conforme a la realidad criminológica del crimen organizado y los límites al Ius puniendi" (DID S-2005-59).

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Introducción

En la actualidad el lector, lego o no en derecho, que pretenda profundizar en el fenómeno del lavado de capitales, fuera de relacionarlo con el tráfico ilícito de drogas, tendrá dificultades en delimitar qué conductas se pretenden desvalorar penalmente, así como en establecer una definición que aporte unos criterios cualitativos que permitan diferenciarlo respecto de otras figuras penales asentadas en la cultura jurídica, como son el encubrimiento, la receptación y, como veremos, el delito fiscal. Page 2

La razón quizá estribe en la reciente y, en cierto modo, parcial desvaloración que han sufrido estas conductas. La atipicidad del lavado de dinero hasta fechas relativamente recientes tiene estrecha relación con la evolución del tratamiento penal del denominado "derecho penal económico". La comisión del tipo objetivo en estos delitos generalmente por sí solo aporta pocos elementos a la desvaloración del injusto -ya que tiene como referencia el propio orden económico-; a diferencia de los delitos previos, ya sea tráfico de drogas, extorsión o secuestro, donde resulta más factible percibir su dañosidad.

Además, hay que añadir a esta falta de reproche social el materialismo económico de nuestra sociedad y la escasa conciencia de victimización de esta clase de delincuencia. De hecho, la dificultad de demostrar convincentemente el daño ocasionado por el lavado de dinero ha sido causa de demoras y dudas a la hora de tipificarlo como delito.

Al encontrarnos ante un delito de reciente creación, cobra especial importancia para el desarrollo de esta investigación saber cuáles han sido los factores que han influido en la desvaloración penal del lavado de dinero. El delito de legalización no puede configurarse a partir solamente de criterios jurídico-penales; si queremos establecer unas conclusiones válidas en el ámbito político criminal y dogmático, debemos acudir inexorablemente a un planteamiento donde sus orígenes, antecedentes, implicaciones sociales y económicas sean elementos de interpretación de primer orden.

Entre los factores que han influido en la génesis y configuración de la nueva delincuencia organizada y del fenómeno del lavado de capitales destacan: la globalización de los delitos previos que designaremos como "delitos de comercio ilícito" que conllevan la generación de inmensos beneficios; el proceso de desregularización y globalización producido en el sistema financiero, el cual ha favorecido el lavado de los beneficios forjados por estos delitos; y, por último, el fenómeno del fraude fiscal y la economía sumergida. El presente estudio se centrará en éste último.

La magnitud y perpetración social del fraude ha contribuido, en mayor o menor medida, a la aparición, junto con la economía legal, de una economía procedente de la elusión de las obligaciones fiscales y sociales, denominada "economía sumergida". Esta parte de la riqueza de un país necesariamente debe someterse a un proceso de lavado para reinvertirlo a la economía legal. Pues bien, estos mecanismos, como veremos a lo largo de esta investigación, coinciden con los procesos de lavado derivados de los fondos procedentes de la delincuencia organizada, que denominamos como "economía criminal". Pero, las relaciones no terminan en la utilización de procesos similares, sino que existe una relación mucho más estrecha, que hace que en ocasiones, resulte difícil establecer límites entre estos dos fenómenos, hasta tal término, que el fenómeno del lavado de capitales no puede comprenderse en su totalidad si no se relaciona, y se diferencia a la vez, con el fraude fiscal.

El presente estudio expondrá alguna de las relaciones criminológicas, político criminales y dogmáticas de estos dos fenómenos sociales en tres apartados: el primero, afrontará la principal conexión jurídico-fáctica entre el lavado de dinero y el fraude fiscal (los denominados paraísos fiscales); el segundo de ellos, mencionará las principales similitudes y diferencias entre el lavado de dinero y el fraude fiscal; y como colofón de los dos Page 3 anteriores, el tercer apartado abordará la plausibilidad político criminal de incluir el delito fiscal como delito previo del tipo de legalización de capitales.

1. Aspectos internacionales del la evasión fiscal y el lavado de dinero: los denominados paraísos fiscales

Aunque no existan datos fehacientes, los expertos estipulan que una gran parte de la inversión extranjera en mercados de capitales, son realmente capitales "repatriados"; capitales nacionales, que previamente han salido, regresando a través de entidades constituidas en el exterior1. La soberanía tributaria fomenta diferentes cargas impositivas para un mismo hecho; incide en una heterogénea delimitación entre el fraude fiscal y la "economía de opción"; y conlleva también a un heterogéneo catálogo de medidas y sanciones, situación que dificulta la necesaria armonización, colaboración y asistencia mutua entre los Estados para combatir el fraude fiscal.2 De esta manera, la planificación fiscal, en especial de empresas de cierta entidad económica, utiliza no sólo la normativa interna de un determinado territorio sino también la de otros, junto con la normativa internacional, principalmente en relación con los convenios internacionales de doble imposición.

La Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 10 de febrero de 1975, sobre fraude y evasión fiscal internacionales, puso ya de relieve las principales razones que obligan a regular este fenómeno social. En concreto, el Consejo señaló que el fraude fiscal internacional causa importantes pérdidas presupuestarias que inciden en el cumplimiento del principio de justicia fiscal, genera importantes distorsiones económicas en los movimientos internacionales de capital y fomenta una competencia desleal entre las empresas.

El informe del Comité de expertos (Informe Ruding) ha establecido tres zonas consideradas de baja tributación: los paraísos fiscales clásicos, las áreas de baja tributación y los territorios con servicios desarrollados.3 No obstante, debemos advertir que en la práctica no Page 4 existe un consenso a la hora de encuadrar a una plaza financiera extraterritorial en alguna de las categorías mencionadas.4

1.1. Paraísos fiscales clásicos o tradicionales

Estamos ante territorios que tratan de atraer la inversión extranjera ofreciendo opacidad fiscal y/o regímenes tributarios extremadamente ventajosos en relación con la tributación de otros países considerados de carga fiscal normal o elevada. Estamos ante países escasamente industrializados, que tratan de allegar recursos financieros empleando casi exclusivamente sus incentivos fiscales.

1.2. Áreas de baja tributación

Aquí nos encontramos con territorios o países desarrollados que establecen incentivos y opacidad fiscal en relación con determinado tipo de operaciones o personas que obtengan rentas foráneas. Se trata de países de alto nivel impositivo que establecen regímenes tributarios especiales para atraer capital extranjero.

1.3. Países con servicios altamente desarrollados

Por el contrario, estos países no ofrecen tipos de gravamen bajos o exenciones, sino secreto tributario y bancario, una amplia red de convenios de doble imposición y un alto nivel de sofisticación de asesores legales, financieros y contables.

Una característica común a todas estas zonas consideradas de baja tributación estriba en su mayor dependencia de corredores y agentes para conseguir clientes y de intermediarios financieros y abogados para en la creación y gestión de cuentas, trust y otros servicios, actuando como una pantalla suplementaria del anonimato de los titulares de los fondos. Se pueden distinguir tres niveles de agentes:

  1. el primer nivel, consiste en supuestos consultores financieros que escriben libros y organizan seminarios sobre los beneficios de la banca extraterritorial, y que pueden prestar servicios concretos de asesoramiento;

  2. en el segundo nivel, figuran los abogados y contables, así como las empresas financieras y de corretaje que ofrecen una amplia gama de...

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