Función de las cortes supremas de Brasil y Chile en la generación y gestión del precedente judicial entre lo público y lo privado
| Autor | Álvaro Pérez Ragone - Paula Pessoa Pereira |
| Cargo | Doctor en derecho por la Universidad de Köl, Alemania - Magíster en derecho y doctoranda en la Universidad Federal de Parana, Curitiba, Brasil |
| Páginas | 173-214 |
AbstrAct
Judicial precedent externalities are
positive and valuable; they generate
consistency, security, predictability and
an adequate dialogue channel between
Courts. It could even be argued that
they are a key component for the effec-
tive, adequate and equal protection of
rights. The precedent is much more than
simply talking about one or more rulings;
it offers much more than a “deterrent”
* Este trabajo hace parte del proyecto Fondecyt regular Nº 1150468 “Gestión y
dirección eficiente de procesos civiles”.
** Doctor en derecho por la Universidad de Köl, Alemania. Dirección postal:
Av. Coraceros 50, Edificio Alto Libertad, Dpto. 2401, Viña del Mar, Chile. Correo
electrónico: aperezragone@googlemail.com
*** Magíster en derecho y doctoranda en la Universidad Federal de Parana, Cu-
ritiba, Brasil. Dirección postal: Faculdade de Direito, UFPR, Praça Santos Andrade,
50, 1º andar, Centro CEP: 80.020-300m, Curitiba , PR , Brasil. Correo electrónico:
pessoapp@hotmail.com
resumen
Las externalidades del precedente
judicial son positivas y valiosas, generan
coherencia, seguridad, previsibilidad,
y un cauce adecuado de diálogo entre
los tribunales. Incluso se podría llegar a
argumentar sobre su necesidad en tanto
componente de la efectiva, adecuada
e igualitaria tutela de los derechos. El
precedente es mucho más que simple-
mente hablar de uno o más fallos, con
Función de lAs cortes supremAs de brAsil y
chile en lA generAción y gestión del precedente
judiciAl entre lo público y lo privAdo*
[Role of the Supreme Courts of Brasil and Chile regarding the Generation and
Management of Judicial Precedent between Public and Private Matters]
Álvaro pérez rAgone**
Paula pessoA pereirA***
recibido el 30 de abril y AceptAdo el 30 de mayo de 2015
Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
XLIV (Valparaíso, Chile, 1er semestre de 2015)
[pp. 173 - 214]
ÁlvAro pérez - pAulA pessoA174 revistA de derecho Xliv (1er semestre de 2015)
algo mucho más que el efecto vinculante
“disuasivo”. El precedente requiere la
consideración de los intereses públicos
como privados. Lo principal es que es
un producto y se genera en las relacio-
nes dialógicas (discursivas de diálogo y
argumentación) entre los tribunales de
justicia. El precedente permite gestionar
en prospectiva minimizando el error de
decisión de los tribunales. Este artículo
examina estos principios, los trata de
sustentar y finalmente analiza cómo han
sido receptados en los modelos de corte
suprema brasileña y chilena.
pAlAbrAs clAve
Precedente judicial – Ius litigatoris
– Ius constitutionis – Cortes supremas.
i. introducción
1. Tratar el rol que tienen (descriptivamente) o que debieran tener
(de propuesta o incluso normativamente) las cortes supremas o tribunales
superiores no es un tema novedoso, ya que ha venido siendo discutido
profusamente durante años. Agregar algo nuevo resulta un desafío, es im-
posible por de pronto procesar toda la bibliografía relevante actual sobre
el tema. Pero hay que asumir que siendo un desafío poco original y difícil,
también es agradable especialmente en el caso paralelo de dos países con
tradicional resquemor y hasta prejuicio hacia la jurisprudencia y mucho
más al “precedente”: sea por temor, por extraños prejuicios relacionados
con las distintas familias jurídicas o directamente por desconocimiento
del sistema. Las externalidades del precedente judicial son positivas y
valiosas, permiten “gestionar” coherencia, seguridad, previsibilidad, y un
cauce adecuado de diálogo entre los tribunales1. Incluso se podría llegar a
argumentar sobre su necesidad en tanto componente de la efectiva, ade-
1 El término “gestionar” se emplea en este texto en el sentido de manejo de ex-
pectativas e intereses actuales y futuros en un marco de previsibilidad, coherencia y
seguridad; así en eskridge, William - Frickey, Philip (coordinadores), en Hart and
Sack’s The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law (West-
bury, N.Y., 1994), “Introduction”; cfr. igualmente con bueno de mesquitA, Ethan
- stephenson, Matthew Informative Precedent and Intrajudicial Communication, en
American Political Science Review, 196 (2002), pp. 755-766.
binding effect. The precedent needs to
consider public and private interests. The
main point is that it is a product gener-
ated from the dialogical relationships
(dialogue and argumentation discursives)
between the courts of justice. The prec-
edent allows us to manage in foresight,
minimising the mistakes in the decisions
made by the courts. This article reviews
these principles, tries to support them
and finally analyses how they have been
received in the Brasilian and Chilean
Supreme Court models.
keywords
Judicial precedent – Ius litigatoris
– Ius constitutionis – Supreme Courts.
175Función de lAs cortes supremAs de brAsil y chile
cuada e igualitaria tutela de los derechos. El precedente es mucho más que
simplemente hablar de uno o más fallos a veces mas identificados con “la
jurisprudencia” como fuente del derecho con efecto vinculante “disuasivo”.
Lo principal es que se trata de un producto y se genera en las relaciones
dialógicas (discursivas de diálogo y argumentación) entre los tribunales
de justicia: i) Sea en relación con un caso decidido que podría servir para
resolver uno actual; ii) Sea porque un mismo caso actual genera entre
distintos tribunales respuestas disímiles y ello necesita ser armonizado;
iii) Sea porque el tema a ser decidio en un caso actual podría implicar
desarrollar esa materia jurídica en un sentido que complemente la labor
incompleta del legislador que no puede –ni podría- contemplar todas las
hipótesis posibles2. En estos tres ejemplos mencionados lo relevante es el
diálogo entre los tribunales y como la fuerza de la razón argumentativa
de unos legitiman una decisión que termina siendo seguida por otros, o
bien, elevan la vara de la disputa y debe llegarse a una última palabra3.
2. En muchos sistemas jurídicos, los tribunales supremos realizan
una gran variedad de otras funciones, además de la adjudicativa. Sólo
por mencionar algunos ejemplos, funciones de carácter disciplinarias, de
administración de recursos humanos e infraestructural, finalmente un rol
reglamentario4. Nos centraremos así exclusivamente en la función adjudica-
tiva del tribunal supremo (el último en grado y pirámide organizacional), y
por qué algunas de sus decisiones podrían asumir un rol más allá de meras
directrices (queridas o no, conscientes o inconscientes) para futuros casos.
Es decir, asumen un rol prospectivo a partir de los casos individuales que
2 kornhAuser, Leweis, Appeal and Supreme Courts, en sAnchirico, C. W. (coor-
dibnador), Procedural Law and Economics (Massachusets, 2012), pp. 19-41 (esp. 21
s.); hAnsFord, Thomas - sprigs II, James, The Politics of Precedent Oxford, 2006),
pp. 18-31; morvAn, Patrick, En droit, la jurisprudence est une source de droit, en
Revue de la Recherche Juridique (2001) 1, p. 77; cfr. puigelier, Catherine, La créa-
tion du droit (Libres propos sur la norme jurisprudentielle), en Revue de la Recherche
Juridique (2004) 1, p. 17.
3 En este texto se habla o se refiere a “última palabra” no en el sentido de imposi-
ción por autoridad jerárquica, sino la razonable argumentación de quien es asumido
en un ordenamiento jurídico como la última instancia o estadio de decisión. Así en
el sentido de “Brown v. Allen,” v. 344 U.S. p. 443: 2We are not final because we are
infallible, but we are infallible only because we are final.
4 tAruFFo, Michele Le funzioni delle corte supremi. Cenni generali, en mitidiero,
Daniel - rizzo, Guilherme (coordinadores) - echer FerreirA Feijó, Maria Angélica
(organizadora), Processo Civil. Etudios em homenagem ao professor Doutor Carlos Al-
berto Alvaro de Oliveira (São Paulo, 2012), p. 341.
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