Fundamento de los deberes precontractuales en las tratativas preliminares
| Autor | Roberto Opazo Barrientos |
| Cargo | Egresado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Escuela de Derecho de la Universidad Central de Chile |
| Páginas | 1-13 |
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La responsabilidad precontractual es una materia que ha ido ingresando tímidamente dentro del ordenamiento jurídico chileno, teniendo a su haber un sin fin de discusiones respecto a su fundamento, naturaleza y régimen. Pero el inicio para ahondado este régimen se realiza estudiando las tratativas preliminares y los deberes precontractuales que han de seguirse durante el período precontractual.
En la actualidad resulta ilógico concebir que los contratos que se perfeccionan de manera progresiva, nazcan y produzcan efectos en un sólo acto. Sin duda, dichos contratos, y la mayoría de
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éstos encuentran sus antecedentes en una serie de negociaciones realizadas por las partes contratantes.
Ahora bien, no son pocas las veces en que uno de los negociadores se retira de las tratativas después de haber entrado en conversaciones durante un prolongado tiempo, respaldado en el derecho a retiro o revocación o retracto, derivados de la autonomía de la voluntad. Durante ese tiempo, los precontratantes se han tomado molestias, creado expectativas de concretar un eventual contrato e inclusive han gastado dinero, debido a la confianza que han depositado en las negociaciones destinadas a contratar, porque en esta etapa –precontractual- las partes deben seguir obligaciones que miran la honestidad y buena fe.
Estas negociaciones preliminares comienzan en el momento en que las partes se ponen en contacto por vez primera con el objetivo claro de conversar y analizar la circunstancias, condiciones, extensión y expectativas del futuro contrato, es decir, disponer la enunciación de una oferta1. En esta etapa las partes no buscan crear obligaciones entre ellas, sino que tienen por objetivo la discusión sobre diversos puntos relativos al contrato que se pretende celebrar y que tendrá por fin inmediato la elaboración de la oferta2.
En definitiva, los tratos constituyen la materia prima de elaboración del contrato, pero no constituyen per se ningún acto o negocio jurídico en sentido estricto, ya que de ellos no derivan efectos jurídicos de manera inmediata3. No obstante, y como se verá más adelante los tratos, si bien no son negocios o actos jurídicos, sí han de ser considerados como hechos jurídicos.
Paralelamente, los tratos preliminares, por ser una etapa en la que han de producirse relaciones de confianza y consecuencialmente generan percepción de seguridad en las negociaciones precontractuales, es que han debido ir formulando mecanismos de seguridad que eviten perjuicios para las partes ante actuaciones nocivas para la concreción del contrato. Dichos mecanismos residen en principios generales del Derecho, el primero de ellos es el de la Buena Fe, el que necesariamente se relaciona con el principio “ a l t erum n o n l a e d e r e ” generando así una serie de deberes precontract u a l e s que obligan a las partes a cumplirlas siguiendo, además las imposiciones de la equidad y e l uso comer c ial . De no observar dichos deberes precontractuales, se generan perjuicios para una de las partes, la cual queda legitimada para ejercer la responsabilidad precontractual.
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La negociaciones preliminares, tratos, Trattative, para los italianos; pourparlers préliminaires o accords préparatoires para los franceses; Vorverhandlugen, para los alemanes; y pre-contractual dealings, para los anglosajones, pueden definirse como “los actos que los interesados y sus auxiliares llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y concertar el contrato”4.
En esta etapa de tratos preliminares las partes entran a realizar tratos, pero no contratan; hay tractus, pero no contractus, en otras palabras, los tratos no obligan a contratar, pero no quepa duda de que sí obligan resarcir. Las partes gozan de plena libertad para retirarse de las negociaciones si así lo quisieran, lo cual no presenta discusión alguna, pues ellas carecen del elemento volitivo imprescindible para el perfeccionamiento del contrato.
Ya anunciábamos con anterioridad que los tratos preliminares no constituyen actos jurídicos, pues no producen efectos inmediatos. Pero entonces ¿qué calificación jurídica reciben los tratos precontractuales? El italiano, Gabriel Fagella responde a la interrogante de manera innovadora, otorgando una calificación jurídica a las tratativas que veían coartadas toda posibilidad de ser consideradas como actos que nacían al mundo del Derecho, dejando de lado su concepción –hasta ese entonces- de hecho social, convirtiéndose así en hechos j u r í d i cos. Es este cambio de enfoque el que permite concebir que en las tratativas preliminares cabe la responsabilidad por la ruptura unilateral de aquellas, lo que no implica necesariamente el desconocimiento de la libertad que tiene cada parte para retirarse unilateralmente de las negociaciones que anteceden a la celebración de un contrato, en otras palabras, el derecho a retiro se mantiene, pero de no sentarse en un desacuerdo en intereses de carácter económico en las negociaciones se mirará como un retiro unilateral injusto o infundado del cual derivará la obligación de resarcir los gastos a la contraparte. Según el jurista italiano, esta responsabilidad es ajena a todo concepto de culpa y tiene sus propios requisitos, a saber: que haya existido aquiescencia para negociar, que la ruptura de las negociaciones hayan producido daños en el patrimonio de la contraparte, y medie nexo causal entre el daño provocado y la aquiescencia para negociar.5
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En la fase de las tratativas preliminares, distinguimos dos clases de elementos: uno que es de carácter objetivos, y el otro absolutamente subjetivo. El primero de estos elementos hace referencia a las actuaciones conducentes a la formación de un contrato, ya sean reuniones, conversaciones, viajes, estudios, planificaciones, etc.), y es dependiente a la relación social que establece el soporte de las negociaciones precontractuales. Mientras que el elemento subjetivo, se funda en los principios rectores del ordenamiento jurídico, por ende los precontratantes deberán ajustar sus actuaciones y conductas en general a dichos principios6.
La equidad y los usos comerciales imponen al respecto el único riesgo existente para los precontratantes en las negociaciones preliminares, que consiste en la posibilidad de que el contrato no se celebre por un desacuerdo en los intereses económicos, fundado en el derecho a retiro como habíamos dicho anteriormente. Por tanto, si las razones del quiebre en la negociaciones se produce por motivos ajenos al desacuerdo ya referido, puede ser así el ejemplo de preferir a un tercero para realizar el contrato en vez de la contraparte que se encuentra en negociaciones, lo cual resulta ser un retiro injusto o arbitrario y por consiguiente otorga el derecho a exigir indemnización al perjudicado, ya que el fundamento de la responsabilidad en este caso radica en la perturbación de la seguridad creada, que es reconocida por los usos y la equidad comercial.
Debemos especificar que encontramos una buena fe objetiva y otra subjetiva. La primera, aquella que puede comprobarse a medida se van desarrollando las negociaciones y en definitiva “devela en quien desarrolla los tratos la intención de contratar o al menos integrar el proceso conducente al contrato proyectado”7. En tanto la segunda es reconocida por ser “aquella que ha de regir en todo momento la tratativa preliminar. Este elemento subjetivo es el determinante de la responsabilidad precontractual y corresponde a la conducta desplegada y su mayor o menor cercanía con la esperada idealmente en alguien que actúa de buena fe”.8
La buena fe se estructura en base a un conjunto de normas jurídicas que se fundan en una regulación positiva, así por ejemplo podemos referirnos a la fase de preparación del contrato que encuentra cabida en la aplicación analógica del artículo 1546 C.C. y su extensión a la etapa precontractual mediante las normas del Código de Comercio sobre oferta y aceptación. Además este principio general del Derecho exige comportamientos adecuados, justos y reales, y se refiere no tan sólo a la buena fe objetiva, sino que a la subjetiva de igual forma.
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Como ya hemos expresado, en la negociaciones preliminares no hay relación contractual, pero sí hay consentimiento en negociar, existe la proximidad y la confianza para comenzar a observar el camino que se recorrerá hasta llegar a la celebración del contrato. Ese consentimiento impone un deber de comportarse de acuerdo a la...
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