Fundamento del Principio de Irretroactividad de la Ley Penal
| Autor | Guillermo Oliver Calderón |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso |
| Páginas | 73-129 |
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II.1. JUSTIFICACIÓN DEL CAPÍTULO
1. Tradicionalmente, cuando se estudia el principio de legalidad en el derecho penal se enseña que es una exigencia derivada de aquél el hecho de que las leyes penales deben ser irretroactivas, a menos que su aplicación con efecto retroactivo resulte más favorable.1Por otra parte, cuando se explica el alcance de la irretroactividad general de las leyes penales, se suelen señalar algunos problemas de difícil solución como, por ejemplo, el de determinar si siguen o no este régimen las modificaciones en la normativa que sirve de complemento a las leyes penales en blanco, el de decidir si es o no aplicable el postulado de irretroactividad a los cambios jurisprudenciales perjudiciales, y el de resolver si este principio alcanza o no a las modificaciones en el ámbito de la legislación procesal.
2. Nos asiste el convencimiento de que la respuesta a estas y otras interrogantes dependerá del fundamento que atribuyamos al principio aludido.2Así se explica que en el presente capítulo nos dediquemos a reflexionar acerca de la razón de la existencia de tal principio, tomando como base las distintas propuestas que se han planteado en la doctrina y en la jurisprudencia para, en el capítulo
1 Algunos autores afirman que la prohibición de retroactividad corresponde al núcleo originario del principio de legalidad penal. Así, Musco, “Coscienza dell’illecito, colpevolezza ed irretroattività”, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1982, p. 793; Palazzo, Introduzione ai principi del diritto penale, cit., p. 286.
2 Vid. Frígols i brines, El principio de irretroactividad…, cit., pp. 12, 96, 165, quien sostiene que para precisar el alcance del principio de irretroactividad penal debe determinarse previamente su fundamento.
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siguiente, sugerir la forma en que creemos que se deberían solucionar esos y otros problemas.
II.2. FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
1. Diferentes opiniones se han planteado para explicar el fundamento del principio de irretroactividad de las leyes penales. Si se quisieran sistematizar tales propuestas sería posible reunirlas en dos grandes bloques. En un grupo podríamos incluir las opiniones que giran en torno a la relación existente entre las normas y sus destinatarios y en el otro, las que toman en consideración aspectos ajenos a dicha vinculación. A continuación analizaremos algunas de las diversas posiciones, sistematizándolas de la manera mencionada.
ii.2.1. oPiniones Que toMan en consideración la relación Que existe entre las norMas y sus destinatarios
II.2.1.1. Sobre el principio de culpabilidad
1. Hay quienes han visto el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales en el principio de culpabilidad. Así, se ha dicho que sólo cabe calificar como culpable una conducta si en el momento de su ejecución el autor sabía o podía saber que ella estaba prohibida, lo cual supone la existencia previa de la ley penal.3Sin embargo, no
3 Ven en la culpabilidad un fundamento del principio de irretroactividad de la ley penal, entre otros, casabó ruiz, Comentario al art. 23, en córdoba roda / rodríguez Mourullo / del toro Marzal / casabó ruiz, Comentarios al Código Penal, cit., t. II, p. 35; roxin, Derecho penal. Parte general, t. I (traducción de la 2ª edición alemana y notas de Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesal, Madrid, 1997), pp. 146 y s., 161; silva sánchez, “Legislación penal socioeconómica y retroactividad de disposiciones favorables: El caso de las ‘leyes en blanco’”, en
VV.AA., Hacia un derecho penal económico europeo (Madrid, 1995), p. 698, entendiendo la culpabilidad como posibilidad de motivación del sujeto en el momento del hecho. Vid. también suárez collía, El principio de irretroactividad..., cit., p. 61; octavio de toledo y ubieto, Sobre el concepto del derecho penal (Madrid, 1981), pp. 325 y s.; de vicente Martínez, El principio de legalidad penal (Valencia, 2004), p. 62; bacigaluPo sagesse, Ganancias ilícitas y derecho penal (Madrid, 2002), p. 35. En la doctrina italiana, Marinucci / dolcini, Corso di diritto penale, t. I (2ª edición, Milán, 1999), p. 13.
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RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES
creemos que pueda verse en la culpabilidad el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales, por las razones que señalamos a continuación.
2. Es verdad que la doctrina incluye dentro de la culpabilidad la exigencia de que el sujeto haya conocido o podido conocer la antijuridicidad de su conducta,4lo cual demostraría la necesaria existencia previa de la ley penal. Sin embargo, también es verdad que, en general, la doctrina se opone a considerar necesario un conocimiento de la concreta medida de pena con que se amenaza el hecho realizado para satisfacer la exigencia del conocimiento de la antijuridicidad.5Pues bien, si se acepta que para que haya culpa-bilidad no es necesario conocer la medida concreta de pena con que la ley penal amenaza la realización de una conducta, entonces quienes ven en la culpabilidad el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales tendrían que, consecuentemente, admitir que sólo serían irretroactivas las leyes que tipificaran nuevos delitos,6pero
En la doctrina portuguesa, taiPa de carvalho, Sucessão de leis penais, cit., p. 44. En la doctrina argentina, Fierro, Legalidad y retroactividad de las normas penales..., cit.,
p. 302. En la doctrina chilena, cfr. rodríguez collao / de la Fuente hulaud, “El principio de culpabilidad en la Constitución de 1980”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, vol. XIII, años 1989-1990, pp. 130 y ss. Por su parte, en la Corte Costituzionale italiana este argumento ha encontrado acogida. Al respecto, véase caMaioni, Successione di leggi penali, cit., p. 25.
4 Mayoritariamente, los autores, tanto en Alemania como en España, exigen conocimiento de una antijuridicidad general. La minoría exige conocimiento de una antijuridicidad exclusivamente penal. Puede verse sobre el tema a FeliP i saborit, Error Iuris. El conocimiento de la antijuridicidad y el art. 14 del Código Penal (Barcelona, 2000), pp. 108 y ss.; nieto Martín, Un estudio sobre la vencibilidad del error de prohibición (Barcelona, 1999), pp. 72 y ss.
5 Ni siquiera Enrique Bacigalupo, autor que se ha destacado, entre otras ra-zones, por defender la relevancia del error sobre la punibilidad, afirma que tenga que admitirse el error sobre la cuantía de la punibilidad. Cfr. bacigaluPo, Tipo y error (2ª edición, Buenos Aires, 1988), p. 213.
6 Cuando aludimos a leyes que tipifican nuevos delitos, no sólo pretendemos hacer referencia a leyes que criminalizan una conducta ex novo, sino también a aquellas que modifican cualquiera de los elementos del supuesto de hecho al que se vincula la sanción penal, produciendo como consecuencia que un hecho antes impune pase a ser punible. Por ejemplo, ampliando un tipo penal ya existente, suprimiendo una eximente de responsabilidad penal, etc. En este sentido deben entenderse las referencias que en este trabajo se hagan a las leyes que tipifiquen nuevos delitos.
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no las que agravaran las penas de los delitos ya tipificados,7conclusión que iría contra toda la doctrina, que exige la irretroactividad en ambas situaciones.8Ello, porque si no es necesario que el sujeto conozca la concreta extensión de pena con que se amenaza el hecho que realiza para considerar su actuación como culpable, entonces la posterior agravación retroactiva de dicha pena no afectaría a su culpabilidad.9
3. Más aún, si se aceptara la tesis de quienes, mayoritariamente, exigen como objeto del conocimiento de la antijuridicidad sólo una antijuridicidad general, entonces la invocación de la culpabilidad como fundamento de la irretroactividad de las leyes penales ni siquiera podría servir para impedir la aplicación retroactiva de leyes que tipificaran nuevos delitos. En efecto, si para que haya culpabilidad es suficiente el conocimiento de que la conducta realizada constituye un ilícito cualquiera –civil, administrativo o de otra clase, no necesariamente penal–, entonces bastará con que exista cualquier prohibición que califique esa conducta como ilícita –en el ordenamiento civil, administrativo, etc.–. Y así podría justificarse la aplicación retroactiva de leyes que tipificaran como delitos conductas que antes constituían ilícitos no penales, argumentando que las exigencias de la culpabilidad estarían satisfechas, toda vez que habrá habido conocimiento previo de la prohibición no penal del hecho. Evidentemente, y con razón, se nos podrá decir que en un caso así la conclusión es otra: que la conducta realizada no era penalmente antijurídica y, por tanto, no puede ser considerada delictiva. Pero eso quiere decir entonces que el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales debe buscarse fuera de la culpabilidad.
7 Cuando aludimos a leyes que agravan penas, no sólo pensamos en las que modifican la naturaleza o la duración o cuantía de las penas previstas para un delito, agravándolas, sino también en las que producen cualquier otro efecto agravador de la responsabilidad penal. Por ejemplo, suprimiendo una atenuante, creando una agravante, etc. En este sentido deben entenderse las alusiones que a futuro se hagan en el trabajo a las leyes que agraven penas de delitos ya tipificados.
8 Por todos, vid. Mir Puig, Derecho penal. Parte general, cit., p. 116; cobo del rosal / vives antón, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 70 y ss., 193 y ss.
9 Véase la argumentación, en el sentido indicado en el texto, de Madrid conesa, La legalidad del delito (Valencia, 1983), pp. 26 y s., 84 y s. Similar, Jescheck, Tratado de derecho penal. Parte general (traducción de la 3ª edición y adiciones de Derecho español por Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde, Barcelona, 1981), p. 184; Palazzo...
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