La fusión de sociedades - Séptima Parte. Transformación, división y fusión de sociedades anónimas - La Sociedad Anónima y otras sociedades por acciones en el Derecho chileno y comparado - Libros y Revistas - VLEX 352773234

La fusión de sociedades

AutorJuan Esteban Puga Vial
Páginas605-626

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2.1. Concepto

La fusión de sociedades es esencialmente la fusión de dos patrimonios sociales bajo una misma personalidad jurídica. Lo esencial,

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jurídicamente hablando, de una fusión es que de dos o más personas jurídicas surja o quede una sola y ella con el patrimonio, esto es, la totalidad del activo y pasivo, de todas las sociedades que concurren a la fusión.

El art. LSA dice que la fusión es "la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados".

Existen otras formas de integración de sociedades que no constituyen fusión, aunque el efecto práctico sea idéntico. Por ejemplo, si una sociedad aquiere el % de las acciones de otra sociedad pagándolas con todo su activo, surge un holding, pero no existe fusión, aunque en la práctica el efecto sea análogo. Lo mismo si se produce intercambio de acciones entre los accionistas de dos sociedades que pasan a controlar ambas en partes iguales, no hay fusión, porque no hay confusión de personas jurídicas ni de patrimonios. Esto hay que tenerlo claro, porque sólo la integración extrema de sociedades, que es la fusión desde un punto de vista jurídico, está sujeta a reglas y efectos especiales y no cualquier integración que vulgarmente pueda denominarse fusión.694

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La fusión propiamente dicha, esto es, la descrita en la definición del art. LSA -que excluye, como se ha dicho, la que hemos denominado fusión atípica o impropia, esto es, aquella en que los accionistas de la sociedad disuelta no reciben de la superviviente acciones en canje, sino dinero por el precio de las acciones de la sociedad que se disuelve y que por lo mismo no se incorporan a ésta-, es un acto jurídico nominado, que en el caso de la fusión por creación se celebra de verdad entre las sociedades que se disuelven -no entre sus accionistas, como postula Lyon Puelma-,695 pues los accionistas no actúan como tales, sino como integrantes de los órganos societarios (juntas de accionistas). En la fusión por absorción el acto es también entre dos sociedades: La sociedad que se disuelve (la absorbida)696 y la sociedad absorbente, que adquiere los derechos o acciones de aquellas a cambio de acciones de ésta. No participan en esta operación los accionistas de la sociedad absorbente sino como integrantes de la junta de accionistas de la sociedad absorbente y no como personas singulares y tampoco los de la absorbida, porque ellos se limitan a aprobar la aborción en junta general extraordinaria de accionsitas, esto es, en tanto órgano de la sociedad que se disuelve. Para nosotros, lo acertado es calificar la fusión de sociedades como un acto jurídico bilateral entre las sociedades partícipes de la fusión, contrariamente a la opinión de Lyon Puelma, que la concibe como un acto plurilateral toda vez que estima que los socios o accionistas de las sociedades partícipes son partes del acto.697

En la doctrina generalmente se sostiene que la fusión es un acto jurídico entre dos sociedades, aunque se discute sobre su naturaleza,

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esto es, sobre si es o no un contrato. Nosotros creemos que no es un "contrato", porque no crea obligaciones entre las partes, que en ambos tipos de fusión al menos una desaparece resultado del negocio mismo de la fusión, por lo que solo nos es posible caracterizar la fusión en toda su originalidad como un acto jurídico, que la doctrina italiana denominaría complejo.698 Claro, en la fusión propiamente dicha se gesta una voluntad de unificación internamente en ambas sociedades, pero nuestra ley no prevee un acto posterior, único, por el cual las sociedades externalicen su acuerdo de fusión: ese contrato no lo conoce nuestra ley. Claro que habrá un acto único en la fusión por creación (la nueva sociedad), pero en la fusión por incorporación la ley solo contempla las juntas de accionistas y el aumento de capital de la absorbente, sin que parezca necesario un acto común entre las sociedades partícipes postacuerdo de las juntas respectivas. De hecho la definición del art. LSA hace de la fusión más que un acto jurídico stricto sensu, un efecto de algún acto jurídico que no denomina, que no se define ni caracteriza. Pero no existe duda de que dicho acto nace de la circunstancia de que dos o más juntas de accionistas acuerdan fusionar las respectivas sociedades en una; y esas juntas de accionistas, lo hemos visto antes, no son más que manifestaciones de voluntad del órgano pertinente de dichas sociedades, que al confluir en una voluntad única conducen a una fusión de las sociedades partícipes. He allí el acto jurídico, o al menos la formación del consentimiento entre todas las sociedades partícipes, sin perjuicio de que ese consentimiento no basta, pues por ser siempre actos solemnes resta para el perfeccionamiento del mismo las solemnidades correspondientes a cada tipo de fusión. Esta es la gran diferencia entre las fusiones propiamente tales y la fusión atípica o impropia, esto es, aquella en que los accionistas de una de las sociedades que se disuelven no son por ese acto convertidos en accionistas de la sociedad que se crea o subsiste.

Admitida que sea a la fusión la calidad de acto jurídico, cualquiera sea el apellido que se le quiera dar, no es admisible la tesis de reconocer fusiones de hecho, porque no existen los actos jurídicos de hecho. En el derecho comparado se aceptó la tesis de la fusión de hecho, esto es, asimilar los efectos de la fusión efectiva de patri-

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monios entre dos sociedades a la fusión de derecho.699 En Chile esa tesis no tendría validez, porque la fusión está tipificada y regulada en la ley y a ninguna situación de hecho se le pueden atribuir esos efectos si no ha sido precedida de un acto jurídico de fusión.

Es importante, para terminar, señalar que fusión y disolución de sociedades son dos cosas distintas. La fusión no es la disolución de las sociedades que se disuelven, sino causa de dicha disolución y causa siempre de una disolución a la que no sigue una liquidación, como lo deja bien demostrado Brunetti.700

2.2. Clases de fusión e importancia de la clasificación

El art. LSA dice que existen dos clases de fusión: por creación y por incorporación. Existe fusión por creación, o fusión propiamente tal, cuando el activo y el pasivo de dos o más sociedades que se disuelven se aportan en una nueva sociedad que se constituye. Existe fusión por incorporación "cuando dos o más sociedades que se disuelven son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos".

La verdad es que hay dos fusiones propiamente tales. La fusión por creación y la fusión que se produce porque se reúnen en una misma sociedad la totalidad de los derechos o acciones de otra sociedad incorporándose los accionistas de la extinta en la subsistente.

La adquisición de todos los activos y pasivos de otra sociedad por cualquier título traslaticio no es fusión, pues la sociedad que enajena todos sus activos y pasivos no se disuelve por esa circuntancia: puede que a cambio de ellos reciba derechos o acciones de la otra sociedad o bien bienes o numerario, y eso deja a la sociedad "vaciada" con un activo.

Hechas estas aclaraciones, debemos dar un paso adelante en señalar que la definición legal de fusión del inciso primero del art. De verdad sólo comprende la fusión por creación, pues en la fusión por absorción no existe una nueva sociedad que suceda a

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las fusionadas. Es la absorbente que sucede a la absorbida, ya que no puede aborberse a sí misma. Además, en la definición legal en la sociedad fusionada subsisten los accionsitas de todas las sociedades fusionadas y eso es muy raro en las fusiones por absorción. En efecto, sólo en el evento de que los derechos o acciones de los socios o accionistas de la sociedad absorbida sean pagados con acciones de la sociedad absorbente es posible ver como resultado que en la sociedad que subsiste concurran como accionistas los de todas las sociedades partícipes del proceso de fusión. Pero normalmente las fusiones por absorción se materializan por la vía de pagar en dinero o bienes las acciones o derechos de los socios o accionistas de la sociedad que se disuelve y en ese caso no hay cambios en la estructura accionaria de la sociedad absorbente. Por eso es que llamaremos fusión por absorción propia a aquella en que los accionistas de la disuelta son "pagados" por acciones de la absorbente, y llamaremos fusión impropia cuando esos accionistas no se incorporan en la sociedad que subsiste.701

Por lo mismo, somos de la opinión de que sólo se requiere de junta extraordinaria de accionistas en los términos del art. 67 LSA para la fusión por creación y para la fusión por absorción propiamente tal, pues sólo esas hipótesis se encuadran en la definición legal de fusión.702

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Cuando la fusión es el resultado de la adquisición del total de los derechos o acciones de otra sociedad merced a una simple compraventa y cesión de dichos derechos pagada en dinero u otros bienes distintos de las acciones de la sociedad absorbente, el contrato celebrado es de modificación de la sociedad de personas o de compraventa y cesión de acciones y no una fusión, aunque sus efectos sean análogos. Claro, puede ocurrir que una fusión impropia sea el resultado incluso de una sucesión por causa de muerte, si un accionista testa a favor de la sociedad absorbente sus acciones en la absorbida y merced de ello la sociedad reúne el 00% de las acciones de la otra.

2.2.1. Fusión impropia por adquisición del total de los derechos de otra sociedad sin canje de acciones de la absorbente

Cuando la fusión es el resultado de la mera compraventa de derechos o acciones de la sociedad que se disuelve, entonces no existe otro...

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