El gerente general
| Autor | Juan Esteban Puga Vial |
| Páginas | 521-530 |
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Aparte del directorio y, como veremos más adelante, la junta de accionistas, el tercer agente de la administración de una sociedad anónima es el gerente, pero a diferencia de la junta y del directorio, el gerente no es un órgano de la sociedad, es un mandatario, una persona que no constituye una abstracción, sino una realidad física. La junta y el directorio son la sociedad anónima; el gerente no es parte de la sociedad, sino un mandatario de la misma.612
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El Código de Comercio tiene al gerente como una especie de mandatario comercial (art. 23 del C. De Com.). El art. 237 del mismo Código lo define diciendo que "factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante". Esta noción es esencial a la hora de entender qué es un gerente, pues la expresión "gerente" en la práctica se emplea para definir a quien dirige parcialmente ciertos aspectos de una empresa. Así, se habla de gerente general, gerente de administración y finanzas, gerente comercial, gerente de recursos humanos, gerente de marketing, gerente de operaciones, etc. Jurídicamente es gerente el que dirige y administra un establecimiento comercial o fabril. En consecuencia, jurídicamente hablando sólo el gerente general es un factor de comercio. Otros cargos al interior de la firma no son gerentes, aunque se denominen tales.
El vínculo esencial de un gerente con la sociedad anónima no es un contrato de trabajo, como lo sostienen Puelma Accorsi y Stitchkin Branover,613 porque existen gerentes que no trabajan en subordinación y dependencia de la sociedad (v. Gr., caso típico, de las sociedades anónimas cerradas de inversión). El vínculo esencial es el del mandato comercial y/o civil dependiendo de la naturaleza del encargo.614 La objeción de Puelma Accorsi en orden a que el gerente general no es un factor porque no administra bajo su prudencia, sino que ciñéndose a las instrucciones del directorio, es equívoca: todo mandatario debe ceñirse a las instrucciones del man-dante, que en este caso se manifiesta por intermedio del directorio:
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el directorio es la sociedad anónima y en cambio el gerente no es la sociedad, sino que la administra y representa en tanto mandatario de la misma. Que en la mayoría de los casos los gerentes sean además "trabajadores", esto es, que estén unidos a un vínculo de subordinación y dependencia producto de un contrato individual de trabajo, en nada obstaculiza su carácter esencial de mandatarios, pues como lo deja meridianamete claro Stitchkin Branover, no existe incompatibilidad en la cohabitación de un contrato de trabajo con uno de mandato.615 Prueba de que el vínculo esencial del gerente es de índole civil y no laboral nos la da el art. LSA, que deja muy en claro que los deberes y atribuciones del gerente puede sustituirlos la sociedad -el directorio- a su arbitrio, lo que no es tan unilateral en materia de contrato individual de trabajo.
2.2.1. Poderes explícitos
Llamamos poderes explícitos616 a aquellos que figuran en la ley o en un acuerdo del directorio que enuncia los poderes del gerente para actuar en el tráfico económico jurídico de la sociedad.
El gerente general en tanto mandatario de la sociedad tiene los poderes y atribuciones de que lo inviste el mandante, esto es, la sociedad anónima. La fijación de su órbita de facultades y deberes es atribución del directorio, que en esto no tiene limitaciones, salvo la de una delegación total de sus facultades, como ya vimos.
Pero existen dos deberes-facultades que no dependen del directorio, sino de la ley.
Primeramente, el gerente general es un representante legal de la sociedad en materia judicial. Aparte de los mandatarios judiciales de origen convencional que puede nombrar la sociedad, el gerente general es un representante judicial de naturaleza legal de la sociedad, su representación judicial responde a que la ley lo designa
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representante legal y no la sociedad. Si el poder del gerente dice otra cosa, como, por ejemplo, que debe actuar judicialmente con un director, eso no es oponible a terceros ni a la sociedad. Legalmente el gerente es apoderado judicial de la sociedad y con las facultades de ambos incisos del art. 7º del Código de Procedimiento Civil sin restricciones de ningún tipo, lo que es particularmente delicado en materia de contratos de transacción.
Otra atribución del gerente que no es renunciable es su facultad irrestricta a participar con derecho a voz en las sesiones del directorio. El directorio no tiene la facultad de excluirlo de sus sesiones. Este poder tiene como contrapartida la responsabilidad del gerente en el sentido de que participa de la responsabilidad solidaria de los miembros del directorio y de la responsabilidad penal en la mayoría de las figuras propias de los directores, salvo que se oponga a los respectivos acuerdos y "siempre que constare su opinión contraria en el acta".
Contrariamente a lo que la gente supone, los poderes de los gerentes deben constar por escrito. En efecto, el art. 33 del Código de Comercio impone inscribir y publicar los poderes en los términos del párrafo , del Título I del Libro I del Código de Comercio, por lo que implícitamente está exigiendo un mandato por escrito. No bastan los meros poderes verbales.617
2.2.2. Poderes implícitos
Los poderes implícitos son las facultades que la ley atribuye implícitamente a un gerente general, aunque no figuren enunciadas expresamente ni en la ley ni en el acuerdo de directorio que fija los poderes generales o especiales del gerente general. En los Estados Unidos se ha desarrollado una copiosa jurisprudencia relativa a los poderes aparentes (apparent authority) o implícitos (implied authority) de los ejecutivos de las corporaciones, pero fundados esencialmen-
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te en la conducta circunstancial de los mandantes (principals) y en principios como el Estoppel, la Unjust Enrichment o la teoría del Implied Ratification.618
En Chile la norma esencial está en el art. 3 0 del Código de Comercio al decir que "los factores se...
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