Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulación: sus influencias en el derecho penal de la empresa - Núm. 5, Enero 2008 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 43674289

Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulación: sus influencias en el derecho penal de la empresa

AutorAdán Nieto Martín
CargoDoctor en Derecho. Profesor de Derecho penal Universidad Castilla de la Mancha
Páginas1-18

    Trabajo recibido el día 25 de febrero de 2008 y aprobado por el Comité Editorial el día 1 de abril de 2008.

    Versión española de mi contribución al libro homenaje al Prof. Klaus Tiedemann.

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1. Los resquemores ideológicos del liberalismo ante todo lo que sonara a "corporación" no eran caprichosos. La importancia de los gremios, la iglesia y sus órdenes religiosas en la conformación de la vida pública durante la edad media y moderna lo justificaban sobradamente. Igualmente la aparición de las primeras corporaciones mercantiles en la Inglaterra de finales del siglo XVII propiciaron motivos sobrados de preocupación. Prueba de ello fue la Bubble Act de 1720 que prohibió durante algunas décadas laPage 2 creación de sociedades mercantiles en Inglaterra, como consecuencia del fraude masivo de la South Sea Company, cuyos dirigentes convencieron a numerosos inversores de que España le otorgaría sin problemas el monopolio del tráfico de esclavos con Sur América, lo que evidentemente no ocurrió.1

Tras esta, y otras, nefastas experiencias iniciales, no es de extrañar que siempre haya existido la preocupación de cómo controlar de forma eficaz el comportamiento de las corporaciones. Un control que ha tenido dos focos. El primero deriva de la separación entre propiedad y gestión dentro de la empresa. Ya Adam Smith advertía que, dado que los administradores no pueden ser controlados en su manejo del dinero de otros como si fueran asistentes, siempre puede existir negligencia y fraude. Se trata pues, del conflicto entre Shareholders y administradores.2 El segundo foco de control es el existente entre los Stakeholders y la empresa. Sobre todo en los países anglosajones, notaron muy pronto cómo grandes parcelas de la vida de los ciudadanos estaban bajo el control de las corporaciones: alimentación, transportes, medio ambiente, salud, ahorro, inversiones y ello sin contar la condición de asalariado. Y, por supuesto, muy pronto se experimentó la capacidad de influencia de las corporaciones sobre el poder político, para hacer y deshacer leyes a su medida, a través de turbias relaciones canalizadas por la corrupción. Pronto se descubrió, por tanto, un segundo conflicto, el existente entre la búsqueda del mayor beneficio por parte de la corporación y el de importantísimos intereses públicos y colectivos.

A grandes rasgos podría decirse, que el buen gobierno corporativo actúa dentro del primer foco de tensión con el fin de evitar los abusos de poder por parte de los administradores; mientras que lo que se conoce como responsabilidad social corporativa iría destinada a conciliar el interés de la empresa con su entorno. Lógicamente no existe una separación tan estricta: como muestra el código de buen gobierno modelo del American Law Institute, y en su senda otros muchos, parte del buen gobierno corporativo consiste en garantizar el respeto a la ley y en tener una producción respetuosa con el entorno.3 De hecho figuras, hoy tan conocidas, como los consejeros independientes, nacen con la pretensión de dar una voz en el consejo a todos esos intereses públicos contrapuestos a los intereses del accionariado.4

Una vez detectado el problema se planteó el cómo resolverlo. Y en este punto aparecieron dos estrategias que responden a planteamientos ideológicos bien distintos. Unos, los más proclives a las corporaciones, apostaban por la no intervención del Estado y por la autorregulación. Mientras que otros, Roosvelt, Keynnes y, en general, los países europeos, eran partidarios de la regulación y del intervencionismo estatal. Estas dos tendencias han librado un enconado combate desde los años 30 del pasadoPage 3 siglo. Como resultado de la lid puede decirse que hasta la década de los ochenta la ventaja era para los partidarios de la regulación; a partir de este momento, con los gobiernos de Reagan y Teacher, apoyados intelectualmente por una corriente de pensamiento tan influyente como la escuela de Chicago, la balanza se inclinó hacía la privatización y la liberalización.5

Lógicamente a estas dos tendencias generales, habría que añadir las notables diferencias existentes dentro del intervencionismo entre Europa y los Estados Unidos, que descansan principalmente en tres razones: la cláusula constitucional de "Estado Social" que entre nosotros legitima una intervención más intensa y amplia; la ausencia de gigantes empresariales semejantes a los norteamericanos en el continente europeo, donde los servicios públicos hasta los años noventa estaban todos en manos del Estado; y la existencia de distintos modelos de financiación empresarial, el bursátil, en los Estados Unidos, y el bancario en Europa. De este modo, los europeos a la par que no nos sentíamos tan amenazados por el corporate power, tampoco habíamos desarrollado el derecho de los mercados financieros y las posibilidades de control que este ofrece a través de la idea de transparencia.

Más desde los años noventa del pasado siglo, tal como señala el título de una obra muy conocida de Ian Ayres y John Braithwaite, el debate "trasciende" a la vieja polémica entre intervención y autorregulación.6 Ello se debe a un mundo luhmanianamente más complejo, en el que son ineficientes muchas de las técnicas clásicas de intervención. Aunque los términos globalización y sociedad del riesgo produzcan a estas alturas la sensación de cansancio que conllevan todos los tópicos, no puede desconocerse la existencia de un mundo tecnológicamente más complicado, en el que el saber se encuentra más en los centros de I+D de las empresas que en la administración que ha perdido, de este modo, su antigua autoridad técnica y con ella parte de su capacidad de regulación. E igualmente tampoco pude olvidarse que la globalización conlleva una disminución considerable de la eficacia de los ordenamientos jurídicos nacionales. De la empresa fordista, que realiza toda su producción en un único territorio, se ha pasado a la empresa que deslocaliza y que se vale del forum shopping, que le suministra la liberalización de los mercados. Estos dos fenómenos han contribuido al aumento del poder de las corporaciones frente al Estado en todos los rincones del mundo. En este sentido hay quien habla incluso de un neocorporativismo en el que las empresas y no los individuos ocuparían el papel hegemónico en la sociedad, lo que no debe extrañarnos cuando se repara que de las cien economías más potentes del mundo 51 son corporaciones.7

Como consecuencia de esta situación, sumariamente descrita, en las últimas dos décadas ha surgido un nuevo modelo de intervencionismo público que utiliza una nueva estrategia reguladora, la denominada self regulation o autorregulación regulada. Se trataPage 4 de un "intervencionismo a distancia" basado en la cooperación entre los poderes públicos, sujetos regulados y otros agentes sociales (sindicatos, ONGs...) con el fin no solo de generar o perfilar normas de comportamiento, sino también encargarse de su enforcement. Los ejemplos, como en seguida vamos a ver con más detenimiento, son muy numerosos, el moderno derecho del medio ambiente, el relativo a la protección de la salud de los trabajadores, consumidores, accionistas, inversores o las obligaciones administrativas del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo descansan en la self regulation.8

Ciertamente, a los que tenemos raigambres ideológicas socialistas o somos, sin más, proclives al intervencionismo estatal este modelo de intervención nos produce prima facie cierta desconfianza, pues no deja de constituir una forma de privatización. No obstante, estos prejuicios desaparecen si, a partir de la crisis del Estado regulador expuesta anteriormente, pensamos que no se trata de "ausencia" de Estado, sino de garantizar su presencia eficaz, mediante una forma de control social más sofisticada.9 Por si resulta necesaria alguna ayuda más para vencer los prejuicios ideológicos, la nueva tecnología del poder se fundamenta en algo que ya había "denunciado" nada menos que Michael Foucoult, quien había advertido cómo el Estado contemporáneo suele aprovechar la capacidad de los regulados en regular su propio comportamiento, mediante una tecnología de dominio, indirecta, pero más sofisticada, a través de la cual el Estado reconfiguraría las reglas de autorregulación de los sujetos a derecho.10 Los amantes de las fundamentaciones más teóricas, pueden apreciar que este nuevo Estado regulador concuerda, por ejemplo, con los presupuestos del derecho reflexivo de Gunther Teubner.11

Todo este discurso que proviene de la teoría del derecho, de la filosofía política, y de diversas ramas del ordenamiento jurídico, nos suena familiar a los penalistas, porque en realidad lo que descubrimos tras él son nuevas formas de control social estatal, es decir, un conjunto de mecanismos destinados a obtener un mayor dominio sobre las personas que se integran en una organización, con el fin de que estas adopten determinados modelos de conducta. Lógicamente, la aparición de una nueva forma de control social tiene que tener influencia en la forma de control social pública más grave y formalizada de todas, el derecho penal. Además y puesto que este nuevo estado regulador tiene que ver sobre todo con el control de las corporaciones, el ámbito donde más se siente su influencia es en el derecho penal de la empresa. Por ello, y a continuación, tras estudiar con los sectores del derecho económico donde se ha manifestado con más claridad esta nueva forma de intervención, esbozaré las distintas consecuencias que de ella se derivan.

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  1. Cuando se analiza la evolución del ordenamiento jurídico español y europeo se constata que esta nueva estrategia de control o de intervencionismo administrativo, se comparte por sectores muy heterogéneos.12 Sin ánimo alguno de exhaustividad aquí se han elegido como ejemplos la prevención de riesgos laborales, el derecho de los mercados financieros, el medio ambiente, la protección del consumidor, el blanqueo de capitales...

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