Gobierno de la supervisión y riesgo de captura en la Comisión para el Mercado Financiero tras la Ley Nº 21.000
| Autor | Lusitania Villablanca Cerda |
| Cargo | Abogado, Master en derecho de los mercados, de los negocios y de la economía, Doctor en derecho |
| Páginas | 286-308 |
Revista Ius et Praxis, Año 26, Nº 1, 2020 , pp. 287 - 309
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Gobierno de la supervisión y riesgo de captura en la Comisión para el Mercado Financiero tras la Ley Nº 21.000
Lusitania Vi llablanca Cerd a
Revista Ius et Praxis, Año 26, Nº 1, 2020
pp. 287 - 309
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Trabajo recibido el 12 de diciembre de 2018 y aprobado el 15 de agosto de 2019
Gobierno de la supervisión y riesgo de captura en la Comisión para el Mercado Financiero
tras la Ley Nº 21.000*
GOVERNMENT OF THE SUPERVISION AND RISK OF CAPTURE IN THE COMMISSION FOR THE FINANCIAL MARKET AFTER
LAW Nº 21,000
LUSITANIA VILLABLANCA CERDA **
RESUMEN
Este texto analiza la Ley Nº 21.000 que creó la Comisión para el Mercado Financiero, dando vida a un a nueva
institucionalidad para la regulación de este, en remplazo de la Superintendencia de Valores y Seguros. El principal objetivo
de dicha reforma era garantizar la independencia del r egulador respecto de los poderes públicos y de los intereses
privados. Lo anterior justifica realizar un análisis crítico de la ley, a fin de determinar si las reformas emprendidas satisfacen
dicha ambición. Examinaremos así el tratamiento legal de todos aqu ellos factores que configuran la independencia del
regulador, para compararla con la situación existente en forma previa a la reforma, y con los requerimientos que se
formulan respecto de dicha garantía por la doctrina regulatoria, y el derecho comparado.
ABSTRACT
This text analyzes Law Nº 21,000 that created the Commission for the Financial Market, giving life to a new institution for
the regulation of financial markets, in replacement of the Superintendence of Securities and Insurance. The main objective
of this reform was to guarantee the independence of the regulator in relation to public powers and private interests. The
foregoing justifies a critical analysis of the law, in order to determine whether the reforms undertaken meet this objective.
We will thus examine the new regulation with regard to all those factors that configure the independence of the regulator,
in order to compare it with the regulation prior to the reform, and with the requirements that are formulated with respect
to said guarantee by regulatory doctrine and comparative law.
PALABRAS CLAVE
Reguladores, regulación, mercado financiero, independencia.
KEY WORDS
Regulatory, regulation, financial markets, independence.
1. Introducción
Plasmando una esperada modernización de nuestros mercados financieros
1
, con fecha 23
de febrero de 2017 se pu blicó la Ley Nº 21.000 (en adelante también, la Ley) que c rea la Comisión
* Lusitania Villablanca Cerda manifiesta s u agradecimiento al S r. Matías Larraín, quien como ponente en el seminario “Procedimiento
Sancionatorio Ley 21.000”, de 24 de julio de 2017, organizado por el Centro de Regulación y Competencia (RegCom) se encuentra al
origen de gran parte de las reflexiones contenidas en este texto.
** Lusitania Villablanca Cerda, abogado, Master en derecho de los mercados, de los negocios y de la economía, Doctor en derecho.
Académico Universidad Mayor, Santiago, Chile. correo electrónico: lusitania.villablanca@gmail.com.
1
Sobre la tramitación legislativa MORALES (2018), pp. 98 y ss.
ENSAYOS / ESSAYS LUSITANIA VILLABLANCA CERDA
Revista Ius et Praxis, Año 26, Nº 1, 2020
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para el Mercado Financiero (en adelante, CMF)
2
. La ley perseguía dos objetivos
3
: garantizar la
independencia del regulador tanto como ó rgano encargado de la supervigilancia del sector
financiero, tanto como órgano sancionador (faceta proc esal de la independencia)
4
. En este texto,
por razones de extensión, solo analizaremos el primer objetivo.
Los primeros estudios, nacionales e internacionales, y las iniciativas relativas a la
modernización del Decreto Ley Nº 3538, de 1980 (en adelante DL Nº 3538), Ley orgánica que
regulaba la SVS, estuvieron siempre orientados a refor mar lo que la jerga regulatoria denomina
como “gobierno de la supervisión”
5
, esto es el diseño institucional del regulador, en función de los
niveles de autonomía e independencia respecto del gobierno central y de la industria regulada
6
. Se
trataba de consagrar mecanismos que permitieran remediar dos g randes cuestionamientos que
siempre han pesado sobre los reguladores económicos.
Uno dice relación con el cúmulo de funciones que reúnen los reguladores, y otro
(consecuencia del primero) se refiere a la necesidad de contrarrestar el riesgo de captura que pesa
sobre ellos, mediante la consagración de mecanismos que garanticen su independencia respecto de
los poderes públicos y de los poderes privados económicos
7
.
Así fue puesto en evidencia por las recomendaciones formuladas por organismos
internacionales como el Banco Mundial
8
.
En efecto, el hecho de concentrar las tres funciones propias de los poderes del Estado:
elaboración de normas, fiscalización y eventual sanción, convierte al regulador
9
en un ente preciado
por el sector público y privado. Es este cúmulo de funciones el que da origen al denominado “riesgo
2
Con fecha 13 de diciembre de 2017 se publicó en el Diario Oficial el DFL N°10 del Ministerio de Hacienda, el cual fija para el 14 de
diciembre de 2017 la entrada en funcionamiento de la CMF y para el 15 de enero de 2018 la fecha de supresión de la S uperintendencia
de Valores y Seguros. Entre ambas fechas tuvo lugar un período de implementación.
3
En este sentido el mensaje del proyecto de ley que creó la CMF pone en relieve los dos aspectos qu e requerían reforma: i) Mejora del
diseño orgánico del regulador, poniendo término a la concentración de funciones y asegurando el debido proceso (p. 4); ii) Necesidad de
mejorar proceso administrativo sancionatorio (p. 7 y 8). En este texto obviaremos el análisis de las ventajas económicas que implica tener
un mercado financiero cuya regulación se ajuste a los estándares internacionales y nos atendremos a lo estrictamente jurídico. Sobre las
primeras: MORALES (2018), pp. 79 y ss.
4
Las diversas facultades (normativas, ejecutivas y sancionatorias) reunidas en manos de un solo organismo, en tanto vulneración del
principio de separación de funciones, tiene igualmente incidencia respecto de la garantía de imparcialidad del regulador, la que le es
exigible como órgano sancionador. De esta forma, las medidas destinadas a consagrar la imparcialidad serán analizadas en otro texto.
5
Por ejemplo: SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS (2008), pp. 51 y 92 y ss. En 2008, el Ministerio de Hacien da anunció la
presentación de una reforma a la estructura organizacional de la SVS estructurada sobre tres objetivos: i) modificar su estructura superior,
pasando de una es tructura unipersonal a una colegiada; ii) separar las funciones de d irección superior en dos órganos distintos: uno a
cargo del ejercicio de la potestad sanc ionadora y el otro a cargo del ejercicio de la función de supervisión y normativa; y iii) ref ormar el
mecanismo de designación y remoción de los miemb ros de los órganos superiores, pasando de un régimen de “exclusiva confianza” a
uno de nombramiento mixto y remoción por causa fundada. MINISTERIO DE HACIENDA (2008); LARRAÍN (2010), pp. 396 -397; INFORME
DE COMISIÓN ESPECIAL INVESTIGADORA DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS (2010). En el mismo sentido la Recomendación realizada por el
Comité de Gobiernos Corporativos de la OCDE a nuestro país en 2011, en q ue, teniendo presente el hecho que el cargo de
Superintendente es designado y discrecionalmente removido por el Presidente, sugirió la necesidad de “es tablecer un sistema de pesos
y contrapesos que permita proteger a la S VS del riesgo de intervención política en el c umplimiento de sus decisiones”. OCDE ( 2011), p.
12.
6
MASCINDARO et al. (2011), p. 4. Tratándose de una autonomía legal (en oposición de constitucional) el legislador puede establecer
diversos niveles de autonomía (intensidad variable). CORDERO (2012), pp. 23-24.
7
La noción de poderes privados económicos ha sido latamente desarrollada por el autor francés Gérard de Farjat, en obras tale s como:
DE FARJAT (2004) y DE FARJAT (2000).
8
Así lo expresa el mensaje de la Ley, según el cual organismos internacionales habían manifestado la relevancia de avanzar en una mejora
institucional que permita fortalecer la independencia y sus facultades regulatorias, de investigación y sanción, entre otras. Mensaje de la
Ley N° 21.000, de 2017, p. 4. Similares recomendaciones formularon la Comisión de Supervisión y Regulación Financiera, conocida como
Comisión Desormeaux y el Informe del Grupo de trabajo para el fortalecimiento institucional del mercado de capitales, en adelante, “el
grupo de trabajo de 2015”.
9
En el derech o comparado se habla de “autoridades independientes”, agencias regulatorias independientes (ARI) o “reguladores
independientes”, FRISON-ROCHE (2011); JACOBZONE (2005).
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