Hábeas Corpus: pasado, presente y futuro. Teoría y práctica - Núm. 1-2007, Junio 2007 - Revista de Estudios Constitucionales - Libros y Revistas - VLEX 43259189

Hábeas Corpus: pasado, presente y futuro. Teoría y práctica

AutorFernando M. Machado Pelloni
CargoProfesor de Recurso Extraordinario Federal, UBA-Adjunto de Derecho Penal Pte. Gral., USAL. Exinvestigador en la Università degli Studi di Camerino y visitante de la Università degli Studi di Roma "La Sapienza"

    El presente trabajo es el balance resultante de la clase del autor en el curso intensivo de posgrado, dado en la Facultad de Derecho de UBA en julio 31 de 2006, de la intervención en las Segundas Jornadas Inter-Universitarias de Profesores de Derecho Constitucional, en el área de Derecho Procesal Constitucional, Ciudad de Córdoba, setiembre 15 de 2006 y de la comunicación particular al IV Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Santiago de Chile, noviembre de 2006. Presentado el 18 de noviembre de 2006 y aprobado el 11 de abril de 2007. f.machadopelloni@mail.salvador.edu.ar


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I Algunos claros en los oscuros contornos entre protección de derechos y acción del poder político: normalidad y emergencia (pero con garantías)

La historia deja ver que la sociedad ha tenido problemas con el Poder o, dicho de otro modo, con su ejercicio y que, paradójicamente, también convivió con ellos a falta de este. Esto cuenta con un reflejo a nivel constitucional y de teoría del Derecho -enabling'nd disabling rules en la doctrina- y sintéticamente se resumiría así: principios y reglas tutelan derechos frente a la autoridad y también influyen para la actuación política.1

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Las personas, llevado esto desde una aproximación muy general, parejamente a desconfiar del gobierno, reclaman de este la solución a todos sus problemas. Si se recordara -como algún libre pensador- que las autoridades por sí mismas, "...no resultan más que el medio elegido por el pueblo para ejecutar su voluntad, lo que es igualmente susceptible de originar abusos y perjuicios antes de que aquel pueda intervenir",2 se caería en la cuenta que el relevamiento actual de esta afirmación en la construcción requerida de determinadas políticas públicas, como la que afecta a la seguridad, en principio resulta, por así decirlo, lo más natural del mundo pero a pesar de ello, (casi) siempre despierta preocupación.

No obstante, cabe hacer algunas distinciones. La relación existente entre el ejercicio del Poder para atender la seguridad pública no debería generar preocupación en la esfera de la libertad personal sobre los fundamentos de la Constitución, en la medida que esta garantice el derecho. Quiero exponer que de ser así, es divisible la situación: donde la hipotética respuesta traiga consigo más peligros que aquel que desemboca en la articulación de determinado programa, es un asunto y como tal, quedaría fuera del contexto; este último, a su vez, al ordenar el esquema problema-solución y separar -muy bien- la indestructibilidad e inmunidad de la libertad, de su esencial regulación sobre el bien común,3daría una inspiradora guía para atender la demanda social.

Aun así, es claro que resolver el balance entre orden y libertad no ha sido -ni es- nada fácil. De acuerdo a ciertos hechos, la restricción de la última para un fortalecimiento del primero puede incluso tener reconocimiento -por previsión- del derecho constitucional. Muchas veces, según los textos, podría incluso implicar, como regulación del derecho, una muy fuerte restricción. Allí emerge entonces otro delicado punto, cuya consistencia asume cierta posibilidad de que una Constitución, por una plataforma de emergencia, reconozca que su esquema protector sea suspendido, o avasallado, hasta cierto punto, por un ejercicio de Poder del Estado. Dicho de otra forma, es complejo distinguir no ya desde lo teórico, sino en lo práctico, si se asume una inclusión excluyente de la(s) garantía(s) o una exclusión inclusiva o extendida a ella(s). Tanto como relacionarlo con el individuo, su pertenencia social, el vínculo -si existe- entre ambos, las comunicaciones entre lo que está dentro y lo que está fuera, lo externo y lo interno al ordenamiento.4

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Desde una aproximación política, podrían darse algunos datos que ilustran esta situación. Creo que el leninismo, como el nazismo, se han manejado con la "dualidad" de relacionar la norma con la excepción, terminándose en una sustitución del Estado por el Partido, síntesis del Poder soberano.5 Si se tiene en consideración que con arreglo a un dato normativo -art. 48 de Weimar- los más oscuros años del siglo pasado tuvieron como detonante, la facultad otorgada al mandatario del Reich para atender al restablecimiento de la seguridad, se vuelve de inmediato a repasar que jamás lo que ha de tenerse como camino a la solución de ese problema, debe asomar como un conflicto más grave.

Ello, a su turno, nos ubica en el punto de partida: la Constitución si debe servir, tiene que limitar el Poder, en la medida necesaria a que este no desconozca la libertad, esencial a la realización humana. Sin embargo, tampoco debe impedirlo para atender los conflictos sociales.

I.II. El hábeas corpus tiene directa conexión con la limitación del Poder. Esto implica, a su vez y desde mucho tiempo atrás, que es expresión de defensa de la libertad. Sin embargo, por cuestiones que trataré ut infra, no creo que hoy se tenga que revalidar aquella garantía, en la versión original, sino que, en cualquier caso y sin perder de vista lo anterior, su razón conceptual tiene que ajustarse a otras situaciones.

Ocurre que la libertad como autonomía debe ponderarse desde al menos tres puntos: desde el sujeto -puede ser individual o grupal-, que en cada época cuenta con propio sello; desde el objeto, dependiendo de lo que se quiera hacer, no interesa la autodeterminación individual sino en la medida que trascienda hasta cierto grado de generalidad; y, finalmente, desde el obstáculo, estimado en lo que bloquea la relación entre los dos anteriores.6

En Inglaterra se reconoció el derecho a la libertad personal con dos variables: de un lado, que nadie puede ser arrestado sin específicos fundamentos; del otro, que alguien detenido cuenta con la garantía de pedir por su derecho si aquellos son infundados.7 Aunque podamos encontrarnos con actos y fechas Page 35 significativas, difícil es negar que el derecho y su garantía no se vean envueltos en el devenir de la propia historia, al punto de llegar a estimarlos un tanto atemporales. La Magna Carta de 1215 no establece nada nuevo sino que reestablece antiguas costumbres y puede decirse lo propio de la Petición de Derechos de 1628. El pasado se proyecta hacia el presente y cuando aparece el Acta de hábeas corpus en 1679 se corrigen situaciones no estatutariamente (consuetudinariamente) previstas: p. ej. no se puede (en adelante) trasladar a una persona privada de libertad fuera del reino, antiguo modo de escaparse a la garantía de ser conducido frente a un juez.8 Esta mera mención apunta a una única significación: era y es tradicionalmente importante el derecho y su protección, necesario para "ese" orden y al ejercicio de "ese" Poder.

El salto entre el derecho constitucional inglés y aquel otro, naciente a la luz de las revoluciones y que no es del caso clasificar aquí, es que la libertad y su garantía vino a ser el presupuesto para "todo" orden. El ejercicio del Poder tiene aquí un dique pues el modelo, como cualquier ordenamiento, supone un mantenimiento. De la forma en que el absolutismo se imponía políticamente por la aplicación penal, los Estados modernos que lo sustituyeron necesariamente debían imponerse aunque con una racional defensa de la libertad. Montesquieu lo compuso de un modo muy gráfico: si la inocencia personal no está amparada por las leyes, no lo está la libertad.9

No me he propuesto hacer historia del Derecho en cuanto a la garantía; todos sabemos que es posible hacer una proyección desde el Digesto sobre el interdicto Homine Libero Exhibendo10 o encontrar rastros en los Fueros de Aragón. Pero la idea básica de garantía de la libertad y control del Poder, en lo que a América se relaciona, al parecer viene del Common Law. Al respecto, García Belaúnde -siguiendo, entre otras, la huella de Fix-Zamudio- dice que en particular se ha recogido el derecho inglés y de allí en más el derecho judicial y la Constitución de los Estados Unidos. Es aquel quien frente a una remota fuente lo demuestra: "El antecedente más remoto en América Latina se encuentra en el seno de las cortes de Cádiz, en las cuales el diputado suplente por Guatemala don Manuel de Llano, propuso el 14 de diciembre de 1810: Que para precaver en parte los males que, por tantos años han afligido a la nación, se nombre una comisión que exclusivamente se ocupe de redactar una ley al tenor de la de Page 36 hábeas corpus que rige en Inglaterra, que asegura la libertad individual de los ciudadanos...".11

De ser esto así, en lo que personalmente no dudo, lo más importante a rescatar es que, como garantía histórica de la libertad, debiera (como en su lugar de origen) seguir siendo idónea y adaptable para limitar el ejercicio del Poder y contenerlo como expresión razonable, lo que a su vez hace a una racional defensa de aquel derecho.

II Problema -a-. Un recordatorio de ayer a hoy o antiguas amenazas al derecho desde el poder pero en nuevas versiones: Estados Unidos

II.I. Con la atención en la eficacia, pueden destacarse varios episodios frente a algunas incógnitas desde nuestra aproximación. Dije antes que sin perder de foco lo que arrasta el hábeas corpus, como...

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