Los hallazgos casuales en las diligencias de incautación e intervención de las comunicaciones digitales en Chile. Algunos problemas - Núm. 28, Diciembre 2019 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 839502300

Los hallazgos casuales en las diligencias de incautación e intervención de las comunicaciones digitales en Chile. Algunos problemas

Autor:Raúl Núñez, Ramón Beltrán, Nicolás Santander
Cargo:Doctor en Derecho, Universidad Pompeu Fabra (España) Profesor de Derecho Procesal Civil y Procesal Penal, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso/Doctor en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile) Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Atacama/Licenciado en Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Católica de...
Páginas:152-185
RESUMEN

El presente artículo tiene por objeto denotar el rol de los denominados "hallazgos casuales" en las diligencias investigativas de incautación y registro de las comunicaciones digitales en Chile. Para tales efectos, luego de efectuar un breve análisis del principio de proporcionalidad y su relevancia en el tratamiento argumentativo de tal instituto, el trabajo aborda los hallazgos casuales desde... (ver resumen completo)

 
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NÚÑEZ, Raúl; BELTRÁN, Ramón; SANTANDER, Nicolás, Los hallazgos casuales en
las diligencias de incautación e intervención de las comunicaciones digitales en Chile.
Algunos problemas
Polít. Crim. Vol. 14, Nº 28 (Diciembre 2019), Art. 4, pp. 152-185.
[http://politcrim.com/wp-content/uploads/2019/11/Vol14N28A4.pdf]
Los hallazgos casuales en las diligencias de incautación e intervención de las
comunicaciones digitales en Chile. Algunos problemas*
The casual finding in the seizure and intervention procedures of digital
communications in Chile. Some issues
Raúl Núñez Ojeda
Doctor en Derecho, Universidad Pompeu Fabra (España)
Profesor de Derecho Procesal Civil y Procesal Penal, Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso
raul.nunez@pucv.cl
Ramón Beltrán Calfurrapa
Doctor en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile)
Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Atacama
ramon.beltran@uda.cl
Nicolás Santander Akkrass
Licenciado en Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile)
nicolas.santander@pucv.cl
Resumen
El presente artículo tiene por objeto denotar el rol de los denominados hallazgos casuales
en las diligencias investigativas de incautación y registro de las comunicaciones digitales en
Chile. Para tales efectos, luego de efectuar un breve análisis del principio de
proporcionalidad y su relevancia en el tratamiento argumentativo de tal instituto, el trabajo
aborda los hallazgos casuales desde una triple consideración: en primer término, realizando
un análisis conceptual y metodológico de los hallazgos casuales en consideración a sus
principales manifestaciones en el Derecho comparado, particularmente en países como
Alemania, Italia y España; en segundo término, examinando los hallazgos casuales en Chile
y sus manifestaciones jurisprudenciales más significativas, a partir de los artículos 215
(referido a la diligencia de entrada y registro) y 223 (relativo a la interceptación de
comunicaciones telefónicas) del Código Procesal Penal; y, por último, abordando los
hallazgos casuales de las comunicaciones digitales en nuestro país, sus problemas prácticos
más relevantes, así como sus posibles formas de solución.
*Este trabajo se enmarca dentro del proyecto FONDECYT regular N° 1130422, que ll eva por título:
“Formulación de una teoría general de las medidas coercitivas en el proceso penal chileno: estudio dogmático
y crítico”, cuyo investigador principal es el profesor Dr. Guillermo Oliver Calderón de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso.
Polít. Crim. Vol. 14, Nº 28 (Diciembre 2019), Art. 4, pp. 152-185.
[http://politcrim.com/wp-content/uploads/2019/10/Vol14N28A4.pdf]
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Palabras clave: Hallazgos casuales, derechos fundamentales, principio de
proporcionalidad
Abstract
The purpose of this article is to analyze the role of the so-called casual discoveries in the
investigative proceedings of seizure and registration of digital communications in Chile. To
achieve that goal, after making a brief analysis of the principle of proportionality and its
relevance in the argumentative treatment, the work approaches the casual discoveries from
a triple consideration: firstly, doing a conceptual and methodological analysis of the casual
discoveries in consideration of its main manifestations in Comparative Law, particularly in
countries such as Germany, Italy and Spain; secondly, examining casual discoveries in
Chile and its most significant jurisprudential manifestations, based on articles 215
(referring to the entry and search procedure) and 223 (regarding the interception of
telephone communications) of the Criminal Procedure Code; and, finally, tackling the
casual discoveries of digital communications in Chile, its most relevant practical problems,
as well as its possible ways of solution.
Key words: Casual findings, fundamental rights, proportionality principle
1. Planteamiento general del tema
Para nadie a estas alturas puede resultar vana la necesidad de tomarse los hallazgos casuales
en serio. Y es que, no obstante estar durante mucho tiempo relegados casi a un segundo
plano, poco a poco han logrado notoriedad por su cada vez más frecuente ocurrencia
práctica. En efecto, en los últimos años han ido apareciendo entre nosotros un número no
menor de investigaciones penales en las cuales, producto de alguna medida intrusiva
judicialmente decretada, se descubren de forma casual y fortuita evidencias que demuestran
la realización de un hecho punible distinto del que en principio se estaba investigando. Ello,
como es de prever, no sólo ha involucrado el cuestionarse el valor y mérito de dichas
fuentes de prueba, sino que también y preferentemente el volver a poner sobre la palestra
la clásica tensión existente entre la tarea del Estado de investigar todo hecho constitutivo de
delito, por un lado, y la de respetar los derechos fundamentales del imputado, por otro.
En efecto, sabido es que la investigación penal constituye un constante ejercicio de
formulaciones intelectuales, planteamiento de conjeturas y elaboración de posibles
hipótesis que se correspondan con aquella parte de los hechos que es susceptible de ser
verificada a través de la prueba. El desarrollo de este ejercicio ya evidencia que la justicia
y especialmente la penal se encuentra íntimamente asociada a la búsqueda de la “verdad”.
Luego, no se trata de una verdades absolutas, metafísicas ni menos aún religiosas, sino de
una actividad con un alcance mucho más modesto y limitado: la finalidad de la prueba
como institución jurídica es la de permitir alcanzar el conocimiento probable y
circunstancial de los enunciados fácticos del caso.1 Y esto es así sencillamente por dos
1 Aquí seguimos la opinión de D'AGOSTINI, Franca, “L'uso scettico della verità, en: FORTI, Gabrio-
VARRASO, Gianluca; CAPUT O, Matteo (eds.), «Verità» del precetto e della sanzione penale alla prova del
processo, Milano: Jovene editore, 2014, pp. 25-62, passim.
NÚÑEZ, Raúl; BELTRÁN, Ramón; SANTANDER, Nicolás, “Los hallazgos casuales en
las diligencias de incautación e intervención de las comunicaciones digitales en Chile.
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razones. La primera, porque el conocimiento en materia procesal nunca es pleno ni
absoluto, sino que está siempre supeditado a la probable ocurrencia de los hechos en
atención a la cantidad y calidad de información disponible. La segunda, porque si somos
conscientes de la falibilidad de los procedimientos que utilizamos para el descubrimiento
tal verdad, debemos coincidir con que el rol institucional del proceso no permite una
actividad investigativa completamente libre y soberana del ente persecutor. Por
consiguiente, aunque el proceso penal se oriente a la búsqueda de la verdad, al Derecho
procesal penal no le interesa sólo y exclusivamente la averiguación de la verdad, sino
también la protección de otros fines que cabría calificar como “contra-epistémicos”. De
este modo, como bien lo expresó el Tribunal Supremo Alemán BGH, en su conocida
sentencia del 14 de junio de 1960:
“no hay principio alguno del ordenamiento procesal penal que imponga la
investigación de la verdad a cualquier precio”.2
Ahora bien, que el Derecho procesal penal persiga fines independientes de la búsqueda de
la verdad es una cuestión que no siempre ha resultado autoevidente. De hecho,
independientemente de las concretas excepciones, es notorio que los sistemas jurídicos
continentales se han caracterizado históricamente por dar un mayor realce a la búsqueda de
la verdad por sobre los derechos del imputado. No por nada, incluso después de los albores
de la Ilustración y del Code d'Instruction criminelle de 1808, la mayoría de los países
europeos y latinoamericanos conservaron la prevalencia del sistema inquisitivo en la fase
de instrucción a fin de indagar precisamente a profundidad la notitia criminis.
Sin embargo, quizá ya antes pero sobre todo y de modo muy apreciable a partir de la
segunda mitad del siglo XX, se fueron incorporando en nuestro medio ciertas formas
garantísticas limitativas de la averiguación de la verdad. Y ello no sólo como una forma de
instaurar un freno y contrapeso respecto del uso desmesurado del principio inquisitivo, sino
que también y preferentemente como un método para salvaguardar derechos y garantías
fundamentales. De ahí que, en lo sustancial, toda diligencia investigativa que afecte
potencialmente derechos fundamentales, como por ejemplo, los allanamientos de
domicilios, las incautaciones de especies y, en general, las medidas de entrada, registro e
incautación3, requieran de una autorización judicial previa especialmente motivada y
2 BGHS 14, 358 (365). En idéntico sentido, del mismo tribunal, Cfr. B GHS 58, 301 (309); 51, 285 (290); 38,
372 (374); 38, 214 (220); 31, 304 (309); 14, 358 (365). Antes, en todo caso, refiriéndose a las prohibiciones
probatorias como límites a la investigación de la verdad, Cfr. BELING, Ernst, Die Beweisverbote als Grenzen
der Wahrheitsfindun g im Strafprozess, Breslau: Schletter, 1903, pp. 2 y ss. Para la versión en castellano de
dicho trabajo, Cfr. BELING, Ernst, “Las prohibiciones pro batorias como límites de la averiguación de la
verdad en el proceso penal”, en: BELING, Ernst; AMBOS, Kai; GUERRERO, Oscar Julián, Las
prohibiciones probatorias, Bogotá: Temis, 2009, pp. 3-56, passim.
3 En relación con diligencias de entrada, registro e incautación, se pueden revisar, entre otros, los siguientes
trabajos: ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, José Ramón; RIUS DIEGO, Francisco José, La entrada y registro en
lugar cerrado: con sideraciones procesales, jurisprudenciales y policiales, Madrid: Tecnos, 2009, passim;
KONRAD, Sabine, Die Beschlagnahme von Verteidigungsunterlagen, Frankfurt am Main: Peter Lang, 2000,
passim; LA FAVE, Wayne R., “Pinguitudinous Police, Pachydermatous Prey: Whence Fourth Amendment
Seizures?”, U. Ill. L. Rev. (199 1), pp. 729 y ss, passim; LA FAVE, Wayne R., Search and Seizure, § 9.4,
2004, passim; MACLIN, T racey, “Black and Blue Encounters Some Preliminary Thoughts About Fourth

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