La idea de proporción y sus implicaciones en la dogmática penal
| Autor | Guzmán, José Luis |
| Páginas | 1228-1263 |
GUZMÁN, José Luis “La idea de proporción y sus implicaciones en la dogmática penal”.
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Doc. 1, pp. 1228-1263.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_12/n_24/Vol12N24D1.pdf]
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La idea de proporción y sus implicaciones en la dogmática penal
The idea of proportion and its implications in criminal dogmatics
José Luis Guzmán Dalbora*
Profesor titular de Derecho penal y de Introducción a la Filosofía Moral y Jurídica,
Universidad de Valparaíso. ). Investigador responsable del Centro de Investigaciones de
Filosofía del Derecho y Derecho penal (CIFDE)
joseluis.guzman@uv.cl
Resumen: El documento examina el concepto de proporción en su significado original en
las artes, las ciencias y la filosofía, o sea, como la armonía de los componentes de un
mismo objeto y la analogía entre objetos diferentes. Proyecta después estas dos acepciones
en diferentes capítulos de la dogmática penal, sometiendo a juicio crítico el llamado
principio de proporcionalidad en la Filosofía del Derecho y la teoría constitucional.
Palabras clave: Proporción, estética, justicia, analogía, delito, pena.
Abstract: The document examines the concept of proportion in its original meaning in the
arts, sciences and philosophy, that is, as the harmony of the components of the same object
and the analogy between different objects. Then projects these two meanings in different
chapters of criminal dogmatics, submitting to critical judgment the so-called principle of
proportionality in legal philosophical theory and constitutional theory.
Key words: Proportion, aesthetics, justice, analogy, crime, punishment.
1. Noción y sentidos de la proporción en las artes, las ciencias y la filosofía
La proporción es término en cuyo empleo el jurista de hoy se siente familiarizado. De la
relación proporcional de las prestaciones recíprocas de las partes en los contratos onerosos
se habla de antiguo en el Derecho civil, como vetusta es también la doctrina de la lesión
ultra dimidium1. La proporción de la pena al delito fue una de las exigencias principales de
* El autor agradece la ayuda bibliográfica prestada por los doctorandos Juan Pablo Castillo Morales, de la
Universidad d e Trento, y Diego Antonio González Lillo, de la Universidad de Barcelona. El texto
corresponde a una ponencia presentada a las Jornadas Nacionales de Filosofía del Derecho, celebradas en
Valparaíso los días 2 y 3 de noviembre de 2017, y a las XIV Jornadas Nacionales de Derecho penal y
Ciencias penales, realizadas en Antofagasta los días 15 a 17 de los mismos mes y año.
1 La rescisión de la compraventa por lesión en más de la mitad del precio pagado, que nace en el Derecho
romano de la época postclásica basada en el pensamiento de que cada cosa tiene un justo precio. Este
perjuicio, llamado también laesio enormis, sería ampliado por el Derecho canónico del vendedor al
comprador, y a otros contratos por algunos Códigos civiles contemporáneos. Cfr. MAYR, Robert von,
Historia del Derecho romano, 2 vols., Trad. de ROCES, Wenceslao, Barcelona: Editorial Labor, 1926, t. II,
pp. 171, 350 y 423, y PUIG BRUTAU, José, “Lesión ultra dimidium”, en Nueva Enciclopedia Jurídica,
Barcelona: Seix, t. XV, 1974, pp. (102-105) 103.
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la reforma penal que promovió el Iluminismo durante el siglo XVIII. Los publicistas de la
época contemporánea se inclinan por elevarla al nivel de un principio, denominado de
diversas maneras, en todas las cuales, empero, late la representación de que la injerencia
estatal en los derechos fundamentales debe guardar correspondencia con los derechos que
prevalecerán o las finalidades perseguidas con la empresa.
Sin embargo, la idea de proporción no se levantó de la cuna de los conceptos jurídicos.
Surge mucho antes, en áreas culturales incomparablemente más ricas que la limitada
materia que cultivamos los jurisconsultos. Precisamente nuestra falta de conciencia de la
prioridad explica la sombra de incertidumbre que rodea aún una serie de aspectos del
principio proporcional en el terreno jurídico —su fundamento, naturaleza, alcance y límites,
entre los más significativos—, sin mencionar los pareceres recelosos de su efectivo
rendimiento en los dominios de la potestad sancionadora de la entidad estatal. Buena parte
de estos problemas enraíza en habernos contentado con una acepción nueva de la palabra
—la de oportunidad, coyuntura o conveniencia de algo para conseguir algún fin—, pasando
por alto que el sentido primitivo de la proporción no denota una correlación utilitaria, sino
otra estética, numérica o moral.
A menudo se descubre al investigar el significado de los conceptos que la etimología de las
palabras que los mientan brinda pistas prometedoras. El vocablo castellano proporción, al
igual que sus equivalentes en otras lenguas romances, deriva del acusativo latino proportio,
término compuesto de portio, y éste, de la raíz sánscrita per, o sea, parte o porción.
Significa, pues, «según la parte» (pro portione), expresado de manera más exacta, la
disposición, conformidad o correspondencia debida de las partes de una cosa con el todo,
inteligencia corroborada por su vínculo con la voz latina proprius, lo perteneciente a alguno
o alguna cosa y no a otra2. De su lado, también el griego análogos indica una relación
proporcional, sólo que entre cosas distintas, pero que guardan algún parentesco entre sí3.
Con estas ascendencias lingüísticas tenemos los significados originales de la idea de
proporción: la simetría, regularidad o tamaño relativo de los componentes de una unidad y,
por otro lado, la identidad parcial, correspondencia cuantitativa o cualitativa entre unidades
diferentes la una de la otra. La primera acepción recorre una larga trayectoria en las artes,
especialmente la pintura y la arquitectura; la segunda se insinúa en las matemáticas y se
desarrolla en la filosofía moral. Ambas han tenido aplicaciones jurídicas, aunque no
certeras, como acostumbra a ocurrir cuando el Derecho traslada hacia su férula expresiones
ajenas, que tarde o temprano devienen anfibológicas o equívocas a causa de la
transposición.
El valor estético de la proporción en las artes proviene de la filosofía pitagórica. Para
Pitágoras no sólo todo concepto, todo hecho geométrico, tenía como correspondiente una
ley aritmética paralela, “sino que toda armonía (comenzando por la armonía musical)
2 Cfr. COROMINAS, Joan, Breve diccionario etimológico de la lengua castellana , 3ª ed., Madrid: Gredos,
1997, pp. 469 y 478, y ROBERTS, Edwards A., y P ASTOR, Bárbara, Diccionario etimológico indoeuropeo
de la lengua española, Madrid: Alianza, 2005, p. 132.
3 Cfr. GÓMEZ DE SILVA, Guido, Diccionario etimológico de la lengua esp añola, México: Fondo de Cultura
Económica, 3ª ed., 2009, pp. 57 y 570, en las que indica la conexión de estas voces latina y griega.
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dependía de una proporción, de una relación numérica”4, entendiendo por ésta la estructura
íntima de los fenómenos, antes que su substancia. De tal armonía interior de las cosas, de
“la unificación de lo mezclado y concordancia de discordantes”5, fluía la belleza, como en
la música y el lenguaje rimado de la poesía. Los mismos pitagóricos establecieron clases de
proporción a partir de los acordes musicales, las proporciones aritmética, geométrica y
armónica6, eco de las cuales se percibe en la tríplice posibilidad de proporcionar la pena al
delito que trazaron los penalistas clásicos en el siglo XIX7. La teoría estoica daría una
contribución perdurable a la idea de que la belleza consiste esencialmente en la simetría o
perfecta proporción entre las partes de un cuerpo, dispuestas unidas en relación con otras y
con el todo8. Siglos después, cuando la figura humana se convirtió en eje de las bellas artes,
sus medidas proporcionales pasaron a ocupar el sitio de la ley del número de los pitagóricos
en la pintura, la escultura y la arquitectura, como se lee en el libro sobre las proporciones de
Durero y el tratado de la pintura de Leonardo da Vinci9. Los dos artistas del Renacimiento
se basaron en las reglas del arquitecto romano Marco Vitruvio, aunque extendiéndolas
allende las proporciones de la figura humana. Para Leonardo, en particular, todas las partes
de cualquier animal deben ser correspondientes al todo, y lo mismo se debe entender de las
plantas. Es más, la proporción se encontraría no sólo en los números y medidas, sino
también en los sonidos, tiempos y lugares10. La estética de las proporciones llega así hasta
4 GHYKA, Matila C., Estética de las proporciones en la n aturaleza y en las artes, Trad. BOSCH, J.,
Bousouet, Buenos Aires: Editorial Poseidón, 1953, p. 234.
5 FILOLAO, Fragmentos filosóficos, en: GARCÍ A-BACCA, Juan David, Los Presocráticos, México: Fondo
de Cultura Económica, 2009, p. 127.
6 ROB IN, Leon, Storia del pensiero greco, Trad. di SERINI, Paolo, appendici di Francesco Adorno, Clés:
Arnoldo Mondadori Editore, 2ª ed., 1982, cfr. p. 62.
7 En su inquietud por ajustar las penas a los delitos, la Escuela clásica discutió tres tipos de proporción,
aritmética, geométrica y armónica, rechazando las dos últimas, que procedían d el Derecho común y buscaban
graduar la pena según la condición p ersonal del delincuente o dejar la tarea al completo arbitrio del juez,
respectivamente, y pronunciándose por la primera, esto es, la adecuación de la pena a la gravedad intrínseca
de los delitos. El principal factor de conmensuración, en su sentir, que fue también el del Iluminismo, debía
ser la extensión del resultado o daño producido por el maleficio, lo que en nuestros días se denomina grado d e
injusto de la i nfracción. Sólo en un segundo plano comparece la estimación de la culp abilidad del hechor,
especialmente en la forma de circunstancia s atenuantes. Cfr. CARMIGNANI, Giov anni: Elementos de
Derecho criminal, Trad. de Forero Otero, Antonio, y revisión técnica de Jorge Guerrero, Bogotá: Temis,
1979, p . 143, y CARRARA, Francesco, Programma del corso di diritto criminale: Del delitto, della pena,
Bologna: Il Mulino, 1993, pp. 469-471. Con todo, el símil pitagórico es equivocado, porque delito y pena no
son partes de un todo, sino conceptos diferentes, por muy relacionados que estén el u no con la otra.
8 Aunque el estoicismo confirió poca importancia a la estética en su sistema filosófico, este concepto se halla,
entre otros, en las obras de PANECIO DE RODAS, Fragmenta, edición de Modestus van Straten, Leiden: J.
Brill, 1962, y FILÓN DE ALEJANDRÍA, Les Oeuvres de Philon d’Alexandrie, 3 5 vols., Paris: Les Editions
du Cerf, 1961. Sobre el concepto de belleza de los estoicos, cfr. T ATARKIEWICZ, Wladyslaw, Historia de
la Estética. I. La estética antigua, traducción del polaco por KURZYKA, Danuta, Trad. del latín y griego por
MARIÑO SÁNCHEZ-ELVIRA, Rosa Mª, y GARCÍA ROMERO, Fernando, Madrid: Akal, 2ª ed., 2000, pp.
197-198.
9 DURERO, Alberto, Los cu atro libros de la simetría de las partes del cuerpo humano, T rad. del latín e
introducción de YHMOFF CABRERA, Jesús, México: Universidad Autónoma de México, 1987, y DA
VINCI, Leonardo, El tratado d e la pintura y los tres libros que sobre el mismo arte escribió León Bautista
Alberti, Trad. de REJÓN DE SILVA, Diego Antonio, Imprenta Real, Madrid, 17 84.
10 Da Vinci, cit. nota n° 9, cfr. pp. 77-83, 81 y 111. Durero fue todavía más allá. Pensaba que, estando llena de
imágenes la mente d el artista, si éste pudiese vivir cie ntos de años y combinarlas en sus múltiples
posibilidades, podría también crear “nuevas formas de hombres y otras criaturas que no se habrían visto
iguales ni habría imaginado ningún otro hombre”. Con ello, confirió al artista plástico un carácter creador,
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