La idealización y la administrativización de la punibilidad del uso de Información Privilegiada. Un análisis de los discursos penales en la doctrina chilena - Núm. 19, Julio 2015 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 643889293

La idealización y la administrativización de la punibilidad del uso de Información Privilegiada. Un análisis de los discursos penales en la doctrina chilena

Autor:Gonzalo García
Cargo:Académico del Departamento de Derecho Penal, Universidad de los Andes (Chile)
Páginas:119-158
RESUMEN

El artículo analiza de manera crítica la capacidad de las propuestas teóricas, desarrolladas en nuestro país, que intentan reconstruir el injusto penal del uso de información privilegiada. La principal crítica se orienta, por una parte, en denunciar una especie de "idealización" del mercado de valores, que abarca innecesariamente a algunos submercados no organizados o informales, lo que ha... (ver resumen completo)

 
EXTRACTO GRATUITO
GARCÍA PALOMINOS, Gonzalo. “La idealización y la administrativización de la
punibilidad del uso de Información Privilegiada. Un análisis de los discursos
penales en la doctrina chilena”.
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 5, pp. 119-158.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A5.pdf]
119
La idealización y la administrativización de la punibilidad del uso de Información
Privilegiada. Un análisis de los discursos penales en la doctrina chilena.
The idealization and administrativization of the punibility of Insider Trading. An
analysis of the penal discourses in Chilean doctrine.
Dr. Gonzalo García Palominos, L.L. M (Freiburg i.B)*
Académico del Departamento de Derecho Penal
Universidad de los Andes (Chile)
ggarcia@uandes.cl
Resumen
El artículo analiza de manera crítica la capacidad de las propuestas teóricas, desarrolladas
en nuestro país, que intentan reconstruir el injusto penal del uso de información
privilegiada. La principal crítica se orienta, por una parte, en denunciar una especie de
“idealización” del mercado de valores, que abarca innecesariamente a algunos submercados
no organizados o informales, lo que ha obligado a reconstruir ficticiamente el injusto penal;
por otra parte, se denuncia una “administrativización” del derecho penal, al constatar la
renuncia al análisis del merecimiento y necesidad de la pena en la reconstrucción del
injusto, aceptando, para eso, la mera disfuncionalidad generada por la vulneración
normativa.
Palabras clave: Uso de información privilegiada, insider, mercado de valores, derecho
penal, derecho administrativo sancionador, Ley N° 18.045.
Abstract
This article critically analyzes the aptitude of theories proposed by national authors
attempting to reconstruct the criminal wrongness of insider trading. The main criticism is
oriented, firstly, in denouncing an idealized concept of “stock market”, which unnecessarily
covers some unorganized or informal submarkets, forcing to reconstruct fictionally the
criminal wrongfulness of insider trading. Secondly, we denounce that by abandoning the
analysis of the needs and merits of criminal punishments in the reconstruction of
wrongfulness, criminal law begins to look more as administrative law, accepting that the
mere dysfunction generated by the violation of rules is cause enough.
Key words: Insider trade, insider, stock market, criminal law, sanctioning administrative
law, Law N° 18.045.
GARCÍA PALOMINOS, Gonzalo. “La idealización y la administrativización de la
punibilidad del uso de Información Privilegiada. Un análisis de los discursos
penales en la doctrina chilena”.
120
Introducción.
(aa) Los dos presupuestos metodológicos generales sobre los cuales trabaja la literatura
penal mayoritaria en la reconstrucción material del desvalor de las conductas penales
dañosidad social y proporcionalidad confluyen en el llamado principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos. Dicha literatura ha sostenido, a modo general, que el
derecho penal se legitima materialmente por sancionar sólo modos de conductas cuando el
ejercicio de la autonomía personal traspasa y afecta la autonomía ajena (dañosidad social o
principio de lesividad) y, adicionalmente, en la medida que el valor de los intereses
afectados de dicha autonomía ajena1 y el desvalor de la conducta logren justificar la
intensidad de la sanción “penal”: Lo que no pueda justificar una privación de libertad y
una lesión grave al honor no puede llegar a definirse como delito”2.
De estos postulados se extraen consecuencias a nivel político criminal (criminalización o
descriminalización) y a nivel metodológico y dogmático (reconstrucción teleológica del
injusto merecido de pena). La literatura también ha denominado estas funciones como
función trascendente (crítica o política) e inmanente (dogmática) del bien jurídico3.
La función inmanente o de reconstrucción teleológica y de cualificación de la ilicitud
(transformación del ilícito en injusto penal) y aquí la importancia de esta discusión en
este trabajo es consecuencia de considerar que a diferencia de las normas de sanción
introducidas en el ámbito civil, comercial o administrativo para regular u organizar ciertos
ámbitos, en el derecho penal esto implica una doble intensidad en la afectación de derechos.
*Se hace justicia con mencionar que parte de la redacción de este artículo fue desarrollado antes de marzo de
2014, mientras el autor era profesor e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto
Hurtado. Así mismo, es necesario destacar al lector que el presente trabajo es el segundo de un grupo de tres
artículos referidos al delito de uso de información privilegiada y a la legitimidad de los delit os económicos.
El primero de ellos fue publicado anteriormente en la misma revista en julio de 2013 con el título: “Modelo
de protección en normas administrativas y penales que regulan el abuso de Información Privilegiada en la
legislación chilena”, y citado en cita n°11 del presente artículo.
1Aquí, la identificación de un “bien jurídico” constituye la búsqueda de objetos de valoración positiva que
representen intereses igualmente relevantes a la libertad general (y también ambulatoria) o la conducta lesiva
para dichos bienes y que permitan servir de parámetro objetivo de la desvaloración de dicha conducta.
2 Para una profundización de esta idea, véase HASSEMER, Winfried, Theorie und Soziologie des
Verbrechens, Frankfurt a. M. (Alemania): Athenäum Fischer Taschenbuch Verlag, 1973; EL MISMO,
“Symbolisches Strafrecht und Rechtsgutschutz”, Neue Zeitschrift für Strafrecht, Heft 12. (1989), pp. 553 y
ss.; MARX, Michael, Zur Definition des Begriffs „Rechtsgut“. Prolegonema einer materialen
Verbrechenslehre, Bd. 65. Köln (Alemania): Carl Heymanns Verlag, 1972; SINA, Peter, Die
Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs Rechtsgut, Basel (Suiza): Helbing & Lichtenhahn, 1962, pp.
90 y ss.; ROXIN, Cla us, “Es la Protección de bienes jurídicos una finalidad del derecho penal?”, en:
HEFENDEHL, Roland (Ed.), Teoría del Bien Jurídico, Madrid: Ed. Marcial Pons, 2007, pp. 443 y ss., p.
447; SCHÜNEMANN, Bernd, “Das Rechtsgüterschutzprinzip als Fluchtpunkt der verfassungsrechtlichen
Grenzen der Straftatbestände und ihrer Interpretation”, en: HEFENDEHL, Roland (Ed.), Die
Rechtsgutstheorie, Baden Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2003, pp. 133 y ss.; a modo de ejemplo, en la
literatura chilena véase BUSTOS, Juan; HORMAZABAL, Hernán, Lecciones de Derecho Penal I, Madrid:
Trotta, 1999, p. 27; GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Santiago de Chile:
Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 30.
3 Ver HASSEMER, Theorie, cit. nota n° 2, p. 44.
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 5, pp. 119-158.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A5.pdf]
121
En un primer momento (por medio de norma de conducta reforzada por la amenaza de
pena), se produce la más intensa afectación a la libertad general de decisión del
ordenamiento jurídico; con posterioridad, al momento de la imposición de la pena (a través
de su aplicación) se afecta o se puede afectar la libertad ambulatoria4, lesión al honor
(reproche social) e, incluso, se produce una restricción importante a las posibilidades de
contacto social de dichos ciudadanos5. Como consecuencia de lo anterior, la teoría de la
protección de bienes jurídicos propone una exigencia adicional a la mera vulneración
normativa con consecuencias metodológicas: la cualificación de la mera vulneración
normativa en atención a la proporcionalidad que debe existir entre los intereses afectados
por la conducta individual y protegidos a nivel extrapenal (o prepenal) y la intensidad de la
intervención estatal por medio de la sanción penal6.
(bb) El proceso de reconstrucción del injusto penal según la metodología propuesta por el
principio de lesividad o dañosidad social, sin embargo, no resulta ser simple de desarrollar
en algunos grupos de delitos cuyo objeto de valoración positiva representativo de la
autonomía ajena está configurado normativa o institucionalmente. Dicha dificultad no
proviene solamente como la literatura más crítica podría sostener de una tendencia a
materializar o explicar la lesividad siempre desde una perspectiva naturalista (o
materialista) y causalista. Aunque sin rechazar enteramente dicha crítica, la tesis aquí
propuesta es que como se demostrará a propósito del delito de uso de información
privilegiada en particular la principal razón radica en la tendencia a generalizar o idealizar
el objeto de protección. Esto, porque la metodología propuesta por la teoría de protección
de bienes jurídicos exige objetos de valoración (no cosas) positivos de la realidad social
concretos que se vean afectados por modos de conductas individuales, por eso
desvaloradas. Con esta tendencia de la literatura y jurisprudencia a la generalización, se
tiende, sin embrago, a idealizar la relación de lesividad entre la conducta desvalorada y el
bien jurídico7, perjudicando no sólo el proceso de reconstrucción del injusto, sino también
el desarrollo de criterios de cualificación del injusto e imputación penal. Esta tesis se
demuestra, por ejemplo, en que mientras no ha existido mayor problema para explicar la
naturaleza normativa de aquellas instituciones configuradas para servir individualmente y la
lesividad de conductas individuales, como sucede en relación a la propiedad o el honor, no
sucede lo mismo respecto a instituciones configuradas para servir a la interrelación de
personas pero, respecto de las cuales, según la moderna caracterización de Heinz Koriath
4 LAGODNY, Otto, “Das materielle Strafrecht als Prüfstein der Verfassungsdogmatik”, en: HEFENDEHL,
Roland u. a. (Ed.), Die Rechtsgutstheorie, Baden Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2003, pp. 83 88, p. 84
y s.
5 BÖSE, Martin, “Grundrechte und Strafrecht al s Zwangsrecht”, en: HEFENDEHL, Roland u. a. (Ed.), Die
Rechtsgutstheorie, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2003, pp. 89 y ss., 91 y s.
6 Sobre los modelos en tensión para la reconstrucción del injusto penal, véase GARCIA PALOMINOS,
Gonzalo, “Del paradigma de la dañosidad social centrado en la infracción normativa al paradigma
metodológico centrado en la norma de sanción: un falso dilema”, en: BLANCO, R.; IRURETA, P. (Eds.)
Justicia, Derecho y Sociedad, Libro en Memoria de Maximiliano Prado D., Santiago: Ediciones Universidad
Alberto Hurtado, 2014, pp. 143 y ss.
7 Este fenómeno de idealización h a sido llamado equivocadamente por la doctrina alemana
“desmaterialización”. Véase sobre este fenómeno en los discursos pen ales en KRÜGER, Matthias, Die
Entmaterialisierungstendenz bei Rechtsgutsbegriff, Bd. 35, Berlin: Duncker&Humblot, 2000; sobre este
fenómeno en el derecho penal económico véase GEERDS, Detlev, Wirtschaftsstrafrecht und
Vermögensschutz, Lübeck: Max Schmidt-Römhild, 1990.

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA