(In)compatibilidad del financiamiento ilegal de la actividad parlamentaria con el delito de cohecho (art. 248 y ss. CP) - Núm. 27, Julio 2019 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 808505901

(In)compatibilidad del financiamiento ilegal de la actividad parlamentaria con el delito de cohecho (art. 248 y ss. CP)

Autor:Gonzalo García Palominos
Páginas:122-172
RESUMEN

Este artículo problematiza la tesis sostenida por organismos públicos de persecución penal de solucionar los posibles vacíos de punibilidad anteriores (y probablemente también, posteriores) a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.900 sobre financiamiento irregular de la política, utilizando los tipos penales de cohecho de los arts. 248 y ss. del Código Penal. El artículo ofrece una reconstrucción... (ver resumen completo)

 
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GARCÍA PALOMINOS, Gonzalo, “(In)compatibilidad del financiamiento ilegal de la
actividad parlamentaria con el delito de cohecho (art. 248 y ss. CP).
Polít. crim. Vol. 14, Nº 27 (Julio 2019), Art. 5, pp. 122-172.
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(In)compatibilidad del financiamiento ilegal de la actividad parlamentaria con el
delito de cohecho (art. 248 y ss. CP)
(In)compatibility of the Illegal Financing of the Parliamentary Activity with the
Crime of Bribery (art 248 ss. CP)
Dr. Gonzalo García Palominos, L.L. M (Freiburg i.B)
Académico del Departamento de Derecho Penal
Universidad de los Andes (Chile)
ggarcia@uandes.cl
Resumen
Este artículo problematiza la tesis sostenida por organismos públicos de persecución
penal de solucionar los posibles vacíos de punibilidad anteriores (y probablemente
también, posteriores) a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.900 sobre financiamiento
irregular de la política, utilizando los tipos penales de cohecho de los arts. 248 y ss. del
Código Penal. El artículo ofrece una reconstrucción del injusto típico del delito de
cohecho (de lege lata), confirmando la opción del legislador por el “modelo del acuerdo
ilícito”. Se llega a la conclusión que dicho modelo regulatorio es, por regla general,
incompatible con la comprensión típica de las constelaciones de financiamiento
irregular o ilegal de la política de parlamentarios o congresistas. La solución a aquellos
vacíos exigiría una modificación legal que hoy no está contemplada en la legislación
chilena.
Palabras clave: Cohecho - parlamentarios financiamiento ilegal de la política bien
jurídico acuerdo ilícito empleado público.
Abstract
This article examines the thesis of by the Attorney General’s Office to solve possible
punitive gaps, that have existed before (and probably after) the inforce of Law No.
20.900 on politics’ irregular financing, using the criminal offenses of bribery of arts.
248 et seq. of the Criminal Code. The article offers a reconstruction of the crime of
bribery (de lege lata), confirming the option of the legislator toward the " illicit
agreement model". It is concluded that said regulatory model is, as a general rule,
incompatible with the common understanding of irregular or illegal financing
constellations of parliamentarian’s policy. The solution to those gaps would require a
legal modification that is not currently contemplated in Chilean legislation.
Keywords: Bribery - parliamentarians politics’ illegal financing bien jurídico -
illicit agreement - public employee.
Introducción
Históricamente, en Chile, no habían existido normas de sanción penal que abarcaran
hipótesis relativas al financiamiento irregular de parlamentarios, partidos políticos y
campañas políticas de autoridades elegidas por elección popular (alcaldes, gobernadores
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o intendentes, consejeros regionales, parlamentarios y presidentes). Si bien la
legislación del financiamiento de Partidos Políticos N° 19.884 de 20031 incorporó una
completa regulación destinada a evitar influencias indebidas que perjudicaran el
correcto desarrollo de la democracia, no fue sino hasta la Ley N° 20.900 de 2016 que
regula el financiamiento de la actividad política,2 que se incorporaron figuras delictivas:
una hipótesis de otorgación u obtención de aportes irregulares (en exceso de lo
permitido o por personas jurídicas) a candidaturas y partidos políticos (art. 27 bis inc. 1
y 2); una hipótesis de ofrecimiento o la solicitud de los aportes (art. 27 bis. inc. 3); una
hipótesis de fraude de subvenciones por desviación de fines (respecto del
financiamiento público, art. 27 bis inc. 4) y; finalmente otra de presentación de
información falsa en rendición de cuenta (art. 27 ter). Ninguna de estas figuras, por lo
tanto, estaba destinada a amenazar con pena el ofrecimiento o aceptación de
financiamiento a parlamentarios a cambio de una actitud favorable al negocio del
financista ni tampoco una figura similar a la de “corrupción de parlamentarios” (compra
del voto) existente en países como Alemania (art. 108e StGB3). Estas últimas buscan
abarcar la venta del voto, con el objetivo de llenar la laguna existente respecto de las
autoridades políticas no cubiertas por la figura clásica del cohecho. Sin perjuicio de lo
anterior, dichas figuras tienen la capacidad de solucionar parte de un vacío de
punibilidad en un grupo importante de casos y, adicionalmente, diferenciar
sustancialmente las hipótesis de financiamiento irregular de la política y las figuras de
cohecho (arts. 248 y ss. CP).
En el último tiempo, sin embargo, se han desarrollado persecuciones penales por parte
del Ministerio Público en casos caracterizados fácticamente, en esencia, por un
sujeto/empresa que ha realizado aportes irregulares a campañas o actividades políticas
de parlamentarios, posibilitando una actitud favorable a los intereses de sector a que
pertenece en la tramitación de leyes. En principio, la falta de criminalización directa de
prácticas de financiamiento irregular de parlamentarios para casos anteriores a la
entrada en vigencia de la ley N°20.900 de 2016, ha llevado al Ministerio Público a
intentar solucionar dichos vacíos de punibilidad utilizando tipos penales de corrupción
clásicos, en especial el delito de cohecho de los artículos 248 y ss. del Código Penal
(CP). Para aquello el ente público persecutor ha debido desarrollar una tesis jurídica
relativa al delito de “cohecho” que, si bien le permite solucionar aparentemente dichos
1 Modificaciones a esta Ley posteriores a su entrada en vigencia: 18/04/2004, Ley 19.96 3: Modifica la ley
19.884, sobre transparencia límite y control del gasto electoral, estableciendo sanciones y procedimientos
para su aplicación; 06/09/2005, Le y 20.053: Modifica la ley 19.884 sobre transparencia límite y control
del gasto electoral; Ley 20.568: regula la inscripción automática, modifica el Servicio Electo ral y
moderniza el sistema de votaciones; 06/12/2012, Ley 20.640: Establece el sistema de elecciones pr imarias
para la nominación de candidatos a P residente de la República, Parlamentarios y Alcaldes; 19/06/2013,
Ley 20.678: Establece la elección directa de los Consejeros Regionales; 14/04/2016, Ley Nº 20.900, Para
el fortalecimiento y transparencia de la democracia; 27/07/2016, Ley N° 20.937 Modifica límites de los
aportes propios que efectúan los candidatos a concejal en sus campañas
2 Véase al respecto TORRES F., Angélica, “Los tipos penales creados por la le y N°20900 para el
fortalecimiento de la democracia. Ofrecimiento, otorgamiento, solicitud y obtención indebida de aportes
electorales; destinación indebida de aportes electorales esta tales; entrega de antecedentes o certificació n
de hechos falsos al servicio electoral”, Revista jurídica del Ministerio Público, N°68, (dic. 2016), pp. 25 y
56, p. 25 y s.
3 El § 108e StGB (Abgeordnetenbestechung o cohecho activo de diputados), es un tipo penal que hace
extensible las hipótesis de co hecho activo y pasivo a quien trate de comprar o vender un acto por encargo
o por orden.
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actividad parlamentaria con el delito de cohecho (art. 248 y ss. CP).
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vacíos pretéritos, también le permitiría solucionar vacíos presentes que se mantienen,
aún después de la entrada en vigencia de aquella ley.4
La tesis del Ministerio Público tiene una relevancia jurídica penal sustantiva, pues para
ello ha asumido ciertos presupuestos diferentes a los desarrollados hasta ahora por la
literatura penal.5
La tesis se caracteriza por construirse con base en tres pilares fundamentales: primero,
la decisión de ampliar el ámbito de protección de la norma penal, de manera de sustituir
el objeto positivo de protección (bien jurídico) radicado en el correcto funcionamiento
del aparato público por aspectos moralizantes como la integridad, probidad, honestidad
o fidelidad del funcionario público; lo anterior se predica de todas las funciones
públicas, más allá de la administración pública y de su correcto funcionamiento
institucional. Estos principios se verían cristalizados normativamente bajo el concepto
de “probidad administrativa”, como nueva orientación de las normas de sanción penal.
Un segundo pilar de esta tesis es la proposición de una interpretación
“omnicomprensiva” del concepto de “funcionario público” del art. 260 CP, que, a su
vez, es “transferida” directamente a todas las figuras del delito de cohecho, sin
consideración de que el injusto pueda exigir vulneración específica de deberes
especiales referidos al cumplimiento de ciertas funciones concretas. Se defiende la idea
de una especie de “fusión” entre el concepto de funcionario público y el sujeto activo
del delito de cohecho. Un tercer pilar se refiere al rechazo radical a la tesis del “acuerdo
ilícito”, de manera de desarrollar un injusto autónomo en cada figura (activa y pasiva),
desligando funcionalmente a la conducta de la contraparte de la interpretación y
posibilitando la reconstrucción valorativa de las conductas desde aspectos moralizantes
de la función pública. Esto es, deja de exigir una relación entre la posición de deber del
cargo y la ventaja indebida que genere una incompatibilidad de deberes, en tanto se
refiere al ofrecimiento de ventajas financiamiento irregular de campañas políticas - sin
determinar concretamente su relación con el ejercicio del cargo de parlamentario. Estos
tres pilares permitirían construir una nueva tesis: el delito de cohecho como mera
infracción a deberes de probidad administrativa.
Este artículo se ha propuesto analizar dicha tesis general y, en particular, contestar las
siguientes interrogantes: a) ¿puede el parlamentario ser sujeto activo del delito de
cohecho?; b) ¿puede el aporte económico para las campañas a cambio de una “tendencia
4 Se podrían distinguir dos tipos de razones que podría incentivar actualmente al Ministerio Público a
mantener, no obstante, la nueva ley N°20.900, la interpretación amplia del delito de cohecho: 1) La
mantención de los vacíos en algunas hipótesis y 2) la no comprensión en el art. 1 de la Ley N ° 20.393
[establece un “numerus clausus”] de delitos de financiamiento irregular de la política que pueden ser
vinculados a esta responsabilidad penal de personas jurídicas. En relación a la primera razón (vacíos)
piénsese, por ejemplo, en casos de ofrecimiento de un partic ular de aportes financieros a un candidato que
es actualmente parlamentario (incumbente) a cambio de un voto o una actitud favorable a su sector, pero
cuyo aporte siendo superio r al autorizado por la ley, no excede del 40% de lo permitido en la Ley
N°19.884 (requisito del tipo penal del art. 27 bis inc. 3). También se puede entender como no
comprendido por la nueva figura del art. 27 bis similares hipótesis pero que recaen sobre un parlamentario
que no es nuevamente candidato y que, adicionalmente, no forma parte de un par tido político.
5 Un estado de la discusión en: OLIVER, Guillermo, “Aproximación al delito de cohecho”, Revista de
Estudios de la Justicia, Nº 5 Año 2004, pp. 83 115, passim.; ARTAZA, Osvaldo, “La utilidad del
concepto de corrupción de cara a la delimitación de la conducta típica en el delito de cohecho”, Polít.
crim. Vo l. 11, Nº 21, (Julio 2016), Art. 11, pp. 307 y ss, passim; RODRÍGUEZ COLLAO, José Luis;
OSSANDÓN WIDOW, Ma gdalena, Delitos contra la función pública, Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, 2ª ed., 2008, passim

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