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El hijo, nacido o por nacer, inaestimabilis res, y no sólo res extra commercium

Autor:Alberto Trabucchi
Páginas:549-561
RESUMEN

Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XC, Nro. 1, 29 a 37 Cita Westlaw Chile: DD68142010 1. Acuerdos para evitar el nacimiento de un concebido. 2. Un juez da valor a la promesa hecha a la mujer para obtener el aborto. 3. En otros juicios el nacimiento del hijo es considerado como posible daño, objeto de una obligación de resarcimiento. 4. El hombre, valor absoluto en toda su expresión de vida

 
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    NOTA DEL TRADUCTOR: Con la benévola autorización del profesor TRABUCCHI, publicamos esta traducción de su trabajo "Il figlio, nato o nascituro, innestimabilis res, e non soltanto res extra commercium", publicado en la Rivista di Diritto Civile, XXXVII (1991), Nº 2, pp. 211-221, que entendemos grafica de modo muy claro las consecuencias civiles insospechadas que puede generar una relajación de la protección jurídico-penal de la vida del que está por nacer y que, por ello, proporciona elementos de reflexión muy ilustrativos y oportunos para nuestro medio. Quisiera esta traducción servir, además, de homenaje al egregio profesor ALBERTO TRABUCCHI, destacada figura de la doctrina italiana, maestro de civilistas, director de la ya clásica Rivista di Diritto Civile, cuya dilatada y fructífera labor científica y magistral es conocida y apreciada no sólo en el ámbito europeo, sino también en lugares más remotos como nuestro país.

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Dos recientes casos judiciales han atraído la atención, no sólo de los estudiosos del derecho, sobre los problemas relativos a la incidencia que el nacimiento de un hijo o la interrupción del embarazo pueden tener sobre acuerdos que intervienen durante la gestación. Más allá de toda consideración extraída de los criterios generales acerca de las consecuencias de la voluntad de los interesados, se afirma como esencial para quien viene al mundo el significado originario y preñante de su valor como hombre.

1. Acuerdos para evitar el nacimiento de un concebido

Cuando una vida, la vida humana, es considerada objeto del tráfico jurídico, o cuando el solo hecho de la existencia de un sujeto "hombre"

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puede ser juzgado causa de daño, esto es, perjuicio que ha de resarcirse, o cuando el mismo abrirse a la vida puede ser excluido al son del dinero, es signo manifiesto de que, por algunas desviaciones, el ordenamiento ha abandonado su misma razón de ser antes aún que la función de regulación ha abandonado su objetivo de fondo.

Las decisiones adoptadas en dos recientes casos judiciales han suscitado justamente el inmediato interés hasta de la prensa cotidiana, la que ha dado noticia crítica de ellas: ¡de tal manera una tentativa de justificar un visible desconocimiento de valores humanos (hecho sobre la base de técnicas jurídicas más bien propias del campo de los derechos patrimoniales), se ha presentado como absurda a la conciencia social! Me refiero a dos hipótesis, diversas entre sí, pero que aquí ponemos la una al lado de la otra -no ciertamente por el gusto de la crítica fácil-, ni mucho menos para sacar argumentos de autoridad, sino por la ocasión que ellas nos ofrecen, con diversas expresiones de un común desempeño, para reafirmar el valor de principios manifiestamente violados.

Una primera decisión da valor, con la emisión de un mandamiento ejecutivo, al compromiso asumido por un hombre respecto de una mujer embarazada, consistente en pagarle una suma de dinero subordinada a la realización útil de prácticas abortivas.

En un caso distinto, la Corte de Apelación ha confirmado la decisión de un tribunal (que se puede leer en Foro it., 1986, I, c. 1995 ss.), condenando a los presuntos responsables de un proceso abortivo frustrado al resarcimiento del daño que el nacimiento del hijo no querido habría causado a los progenitores, los cuales, en su decir, habrían preferido "programar" para más adelante un hijo al cual dedicar en concreto en contenido de las obligaciones paternas.

Los dos casos judiciales son referidos aquí uno junto al otro, aunque con decisiones tomadas en una muy diversa perspectiva, como convergentes signos de los tiempos, considerando el significado del valor reconocido, o mejor, desconocido, a la vida humana en toda su presentación, y, especialmente, como materia u objeto de contratación. La distinta crítica que haremos de las decisiones singulares tendrá su significado positivo: se proporcionará un razonado aporte al reconocimiento del valor "hombre", independientemente de las vicisitudes ligadas a su presentación en la vida.

2. Un juez da valor a la promesa hecha a la mujer para obtener el aborto

La decisión del primer caso, que ha reconocido como válido el compromiso de pagar una suma convenida para después de que la mujer hubiese realizado, en contraprestación, la eliminación del feto que llevaba en su seno, no puede encontrar justificación ni siquiera en el más

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desprejuiciado observador de un panorama jurídico ligado a las relaciones humanas.

El acuerdo era clarísimo, y el tribunal ha considerado válido el compromiso del hombre de pagar el saldo de la suma convenida sólo después que la mujer hubiese realizado, en contraprestación, la eliminación del feto. El pacto de muerte no era ciertamente concluido para evitar el daño a la salud de la mujer de que habla la ley 184: el compromiso de interrumpir el embarazo resulta asumido por parte de la mujer... al recibir el primer pago. Realizada la prestación, el tribunal acoge el recurso de la mujer para el pago de la contraprestación.

Quizás no valdría siquiera la pena comentarlo, tan clara es la ilicitud de aquellas que, en el texto del acuerdo, eran indicadas como "prestaciones varias". Tampoco interesa aquí destacar el manifiesto error de quien ha dado reconocimiento y eficacia a un acuerdo evidentemente nulo: nula la prestación, no puede no caer también la contraprestación. Bien podía existir el impulso de una motivación subjetiva (¡y cómo no!): claro aparece el interés del hombre de eliminar la huella de aquello que podía volverse escándalo familiar, aunque luego siempre sobre el plano de una comprensión elemental de la vida, no se apreciará el retiro del compromiso de la contraprestación, una vez que hubo obtenido lo que empujaba a hacer. ¡Y piénsese que quizás sólo sobre este aspecto, de un mínimo de "caballerosidad" que ha de observarse también en las infamias, se habrá fundado el juez, sin preocupaciones de orden jurídico, cubriendo con la fuerza de una decisión según la ley, el valor de una promesa nefanda! ¡Pero una construcción más ilícita que aquellas que debería sostener la validez del compromiso reconocido por el tribunal, sería difícil de inventar!

Nadie -es claro-podía pensar que la mujer estuviese vinculada a la ejecución de las prácticas a las cuales se había comprometido; y, según segura aplicación de indiscutidos criterios de lógica jurídica en la materia, nadie podía vincularse con una cláusula penal para la hipótesis de falta de respeto al compromiso acordado. Nulo, radicalmente nulo, el compromiso, la inconsistencia jurídica se extiende a todo el acuerdo, y también debería racionalmente caer la obligación de pagar por la realización prevista de la práctica abortiva. Fuera de comercio el objeto del contrato, sería ilícita también una obligación sujeta a una condición de este tipo, siendo considerado no tanto el aborto en sí sino la provocación del aborto, algo que debería en último caso ser dejado a la absoluta discreción de la interesada, y no vinculado a la previsión de conseguir una ganancia. Una regulación de la materia no podría ser confiada más que a las combinaciones de un mundo extrajurídico, del cual es también

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expresión la regla de sabiduría que en nuestro ordenamiento encuentra norma en el art. 2035 del Código Civil: melio est condicio possidentis!

Sabemos que uno de los puntos en el cual se muestra casi concorde la crítica de la legislación sobre el aborto, y sobre la práctica de su aplicación, versa sobre la falta de relieve establecida para la posición del padre implicado en la generación del...

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