La incapacidad para oponerse en los delitos de violación y abusos sexuales
| Autor | Nicolás Oxman |
| Cargo | Profesor de Derecho Penal, Universidad Santo Tomás (Chile) |
| Páginas | 92-118 |
OXMAN, Nicolás. “La incapacidad para oponerse en los delitos de
violación y abusos sexuales”.
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 4, pp. 92-118.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A4.pdf]
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La incapacidad para oponerse en los delitos de violación y abusos sexuales*
The inability to resist in the crimes of rape and sexual abuse
Nicolás Oxman
Profesor de Derecho Penal
Universidad Santo Tomás (Chile)
nicolasoxman@santotomas.cl
Resumen
Este trabajo es sobre el concepto, estructura y límites de la incapacidad de oponerse en los
delitos de violación y abusos sexuales. En especial, acerca de la posibilidad de extender la
aplicación de la norma a la disminución de posibilidades psíquicas de respuesta,
concretamente, a las relaciones sexuales no consentidas en contextos de intoxicación por
consumo de drogas o alcohol, o bien, en casos de sueño profundo. Finalmente, trata sobre
la validez del consentimiento sexual prestado por adultos con trastornos mentales no
constitutivos de enajenación o que padecen el “síndrome de la persona abusada”.
Palabras clave: Incapacidad de resistir, actos sexuales no consentidos, violación, abusos
sexuales.
Abstract
This article focuses on the conceptual structure, scope and limits of incapable resistance in
rape and sexual abuse. Specially, about the possibility of extending the application of the
rule to a decrease in psychic response abilities, specifically, in no-consensual sexual
intercourse within contexts of drugs and alcohol intoxication, or, in cases of deep sleep.
Finally it aims at signaling specific concerns regarding the validity of consent given by
adults with mental disorders that do not constitute insanity or suffering from “battered
person syndrome”.
Key words: Inability to resist, non-consensual sexual intercourse, rape, sexual abuse.
1. Autodeterminación sexual como contexto de valoración.
Un punto en el que con una relativa equivalencia en cuanto a sus fundamentos están de
acuerdo los ordenamientos penales occidentales, es que deben adquirir significación
jurídico-penal las acciones que puedan ser objetivamente interpretadas como una
constricción de la libertad e integridad personal en el plano de las relaciones sexuales entre
Polít. crim. Vol. 10, Nº 19 (Julio 2015), Art. 4, pp. 92-118.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_19/Vol10N19A4.pdf]
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personas adultas1. Más allá que se pueda discutir sobre cuál o cuáles son o deberían ser los
intereses, derechos o bienes que se protegen aquí2, o bien, si es necesario establecer una
diferencia entre éstos y los que sirven para dar contenido conceptual al derecho penal
sexual de menores3, está más o menos aceptado que la ley penal debe prohibir las acciones
que importen una limitación o anulación coaccionada de la capacidad de decisión de las
personas a las que la ley les reconoce plena autonomía vital para el desarrollo de su
sexualidad4.
* Este trabajo es el resultado del proyecto investigación sobre “consideraciones dogmáticas y político-
criminales de los delitos sexuales”, I+D/DIP 68/2011 de la Universidad Santo Tomás. Su conclusión ha sido
posible gracias al aprovechamiento circunstancial de una estancia de investigación en el Max Planck Institut
für Ausländisches und Internationales St rafrechts en Alemania, en el marco del programa de Becas Chile para
doctorado en el extranjero (Universidad de Valencia).
1 Solo a modo de ejemplo sobre la consagración de la li bertad sexual, las refor mas y contrarreformas penales
en tal sentido, pueden consultarse, en especi al, para el derecho penal alemán, LAUBENTHAL, Klaus,
Handbuch Sexualstraftaten. Die Delikte gegen die sexuelle Selbstbestimmung. Berlin: Springer, 2012, pp. 9-
12 y pp. 14-25. GÖSSEL, Karl-Heinz, Das neue Sexualstrafrecht. Eine systematische Darstellung für die
Praxis. Berlin: De Gruyter Rech t, 2005, pp. 1-9. Acerca del proceso de construcción de la li bertad sexual en
el a ctual derecho penal sexual en Italia, CADOPPI, Alberto; CANESTRARI, Stefano; MANNA, Adelmo;
PAPA, Michele, Trattato di Diritto Penale. Parte Speciale, t. IX. Torino: Ed. Utet-Giuridica, 2011, pp. 3-16.
En el Reino Unido, ROOK, Peter; WARD Robert, Sexual Offences. Law & Practice. London: Ed. Sweet &
Maxwell, 2014, pp. 1-4, 18-19, 25-29. CARD, Richard, Sexual Offences: the new law. Bristol: Jordans, 2004,
pp. 3-9. En relación a la evolución e involución del derecho español. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, “El objeto
de protección en el nuevo der echo penal sexual”, Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª época, 6
(2000), pp. 69-101. GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis, “La contrarreforma penal de 2003: nueva y vieja
política criminal”, Revista Jurídica Gallega, 38 (2003) p. 16. RAMÓN RIBAS, Eduardo, “La reforma de los
delitos contra la libertad e indemnidad sexual”, en: ÁLVAREZ GARCÍA (coord.), Libro Homenaje a
Rodríguez Ramos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013, pp. 849-882. Sobre la libertad sexual en Estados Unidos
y su influencia en la interpretación de los estatutos, ROBINSON, Paul; CAHILL, Michael, Criminal Law.
Estados Unidos: Wolters Kluwer Law & Busin ess, 2014, pp. 589 y ss.
2 Una discusión que en Chile han desarrollado, en especial, BASCUÑÁN, Antonio, “Problemas básicos de los
delitos sexuales”, Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, n úmer o especial (1997), pp. 86 y ss.
COX, Juan Pablo, Los abusos sexuales, Santiago: Ed. Lexis Nexis, 2003, pp. 21-97. Para una aportación
acertada desde los fundamentos del derecho y su r ela ci ón con la filosofía moral, únicamente, GALLEGO,
Javier, “El problema del moralismo legal en el Derecho Penal”, Revista de Estudios de la Justicia, 14 (2011),
pp. 153-198.
3 La tendencia a ctual es la distinción entre un derecho penal sexual para los a dultos y otro para los menores,
con diferentes criterios de imputación e interpretación teleológica. Así, se distingue entre los delitos contra la
libertad sexual (sexuelle Freheit) de los delitos contra el desarrollo de la sexualidad (sexuelle Entwicklung) o
libertad sexual en formación. LAUBENTHAL, Handbuch, cit. nota nº 1, pp. 55-124 y 169 y ss. El Proyecto
de Código Penal chileno de 2014 se decant a correctamente por esta opción, al consagrar en los delitos contra
la libertad sexual (tí tulo III del libro Segundo) un §3 especi almente dedicado a los atentados contra menores
de los cometidos contra personas adultas, en los art. 261 y ss. (Mensaje nº 435-361, de 10.04.2014, que
contemplaba el Proyecto de Ley de Nuevo Código Penal).
4 La discusión sobre el contenido y significado de las conductas sexuales cometidas en contra de personas
adultas, originalmente ligada a una limitación del derech o a decidir (ejercicio positivo de la libertad sexual),
se ha dado paso a la protección de la capacidad plena o no disminuida de repeler acciones sexuales no
consentidas (ejercicio negativo). Sin perjuicio de ello, todavía se mantienen algun os resabios de tutela de la
moral sexual colectiva en lo que al derecho penal sexual de adultos se refiere, con independencia de la
virtualidad que de lege ferenda o lege data se le atribuya a la libertad sexual en cada ordenamiento. Así, por
ejemplo, ocurre con la punición de actividades sexuales consensuadas entre h ermanos (incesto) en Alemania,
conforme al §173(2) del StGB y a su declaración de constitucionalidad reciente. BVerfGe 120, 224-248, NJW-
Neu Juristische Wochenschrift, 4 (2013), pp. 215 y ss. AAVV. Inzestverbot. Berlin: Deutscher Ethikrat, 2014,
pp. 50 y ss. Lo mismo ocurre, en el derecho chileno con la sodomía y la reciente sentencia del Tribunal
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