La cuestión de inconstitucionalidad en el Derecho Español
| Autor | Pablo Pérez Tremps |
| Cargo | Magistrado del Tribunal Constitucional Español |
| Páginas | 127-148 |
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Pablo Pérez Tremps: Magistrado del Tribunal Constitucional Español. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid. Director de la Revista Foro Constitucional Iberoamericano. Miembro del Consejo Académico Consultivo Internacional del Centro de Estudios Constitucionales. ptrems@tribunalconstitucional.es Recibido el 1 de junio de 2005, aprobado el 15 de junio de 2005.
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Una de las decisiones básicas adoptadas en la Constitución Española de 1978 fue la creación de un Tribunal Constitucional que, situado fuera del Poder Judicial, debía hacerse cargo de los elementos básicos de la jurisdicción constitucional y, muy singularmente, del control de constitucionalidad de las leyes y demás normas con fuerza de ley. LaPage 128 opción del constituyente fue, pues, la de seguir el sistema kelseniano de justicia constitucional tal y como dicho sistema había evolucionado, primero con la reforma introducida en 1929 en la Constitución austriaca y, posteriormente y sobre todo, en el constitucionalismo de la segunda posguerra, singularmente en la Constitución italiana y en la Ley Fundamental de Bonn alemana.1 En efecto, y aunque existía el precedente del Tribunal de Garantías Constitucionales de la Constitución republicana de 1931,2 la Constitución de 1978 y la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, tuvieron mucho más presentes las experiencias alemana e italiana, que tan buenos frutos habían dado haciendo de sus respectivos tribunales constitucionales uno de los ejes del proceso de superación de los regímenes autoritarios y de constitucionalización de sus ordenamientos y de su realidad política.3
Como ya se ha apuntado, el eje central del sistema continental de justicia constitucional seguido en España es el reconocimiento del monopolio del control de las normas con fuerza de ley a favor del Tribunal Constitucional, que es el único que puede declarar su inconstitucionalidad. Ahora bien, una de las características de ese mismo modelo es la incorporación de los órganos judiciales a la tarea de depuración del ordenamiento. Éstos, en efecto, no pueden declarar la inconstitucionalidad de una norma con fuerza de ley pero sí colaboran en dicha tarea instando el control del Tribunal Constitucional mediante la denominada "cuestión de inconstitucionalidad". La Constitución Española, siguiendo también los ejemplos alemán e italiano, en su art. 163, dispone a este respecto que " Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez depende el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos".
Este precepto se ve reproducido y completado con la regulación legal que se contiene, por una parte, en los arts. 35 a 37 de la LOTC,4 y por otra en el art. 5° de la LeyPage 129 Orgánica del Poder Judicial, a lo que cabría añadir la previsión del art. 5° de la Ley Orgánica 4/1987, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar.
En el origen de la introducción de este mecanismo en el modelo kelseniano de justicia constitucional tiene un doble fundamento. Por una parte, la intervención de los órganos judiciales como únicos habilitados para suscitar la cuestión de inconstitucionalidad asegura que los problemas de constitucionalidad de las normas con fuerza de ley puedan llegar efectivamente ante el Tribunal Constitucional, lo que permite que la supremacía de la norma fundamental no esté sólo supeditada a una legitimación institucional muy restringida como es la que en general se reconoce para el ejercicio de la impugnación directa a través de lo que el ordenamiento español denomina el recurso de inconstitucionalidad.5 Pero, a su vez, y por otra parte, la actuación judicial sirve de filtro a una hipotética legitimación popular, cuyos efectos podrían ser muy nocivos para la estabilidad político-constitucional y para el correcto funcionamiento de la jurisdicción constitucional.6
Conceptualmente, la cuestión de inconstitucionalidad además de tener ese doble efecto, y visto ya desde la perspectiva de la jurisdicción ordinaria, al mismo tiempo permite conciliar la doble obligación con la que el juez ordinario se encuentra dentro del sistema constitucional (STC 17/1981). Por un lado, y de acuerdo con la tradicional posición del juez, que hunde sus raíces en la Revolución Francesa, éste se encuentra sometido a la ley, lo que imposibilita que pueda desaplicarla y mucho menos enjuiciarla; en este sentido, el art. 117 de la Constitución establece que los jueces y magistrados están "...sometidos únicamente al imperio de la ley". Pero, al mismo tiempo, la concepción de la Constitución como norma jurídica que preside toda la filosofía de la Constitución de 1978,7 hace que ésta también se imponga al juez, que debe aplicarla en cuanto lex legis y norma normarum que es; dispone a este respecto el art. 9.1 de la Constitución que "los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico".
La forma de compaginar ambos mandatos cuando el juez se encuentra con una norma con fuerza de ley contraria a la Constitución es obligar a aquél a plantear la correspondiente cuestión ante el Tribunal Constitucional para que sea éste el que, en ejercicio de su monopolio de rechazo de la ley, pueda enjuiciar su constitucionalidad. Así lo ha señalado de forma reiterada el propio Tribunal Constitucional, al calificar a la cuestión de inconstitucionalidad, por ejemplo, «como un mecanismo de depuración del ordenamiento jurídico, a fin de evitar que la aplicación judicial de una norma con rango de ley produzca resoluciones judiciales contrarias a la Constitución por serlo la norma aplicada» (STC 127/87). Ahora bien, conviene destacar que la facultad de plantear cuestiones dePage 130 inconstitucionalidad reconocida a los órganos jurisdiccionales no comporta conceptualmente que se entienda que éstos posean "legitimación" para instar la declaración de inconstitucionalidad, similar a la que poseen los legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad. El planteamiento de la cuestión está estrictamente unido no a la condición de juez o magistrado sino al ejercicio de la función judicial ya que sólo es posible en el seno de un proceso. Ahora bien, es cierto que existe una zona gris en la que resulta más dudoso si los órganos judiciales pueden suscitar cuestiones de inconstitucionalidad que es la que viene configurada por actuaciones de tipo gubernativo o administrativo o de jurisdicción voluntaria que, aunque legalmente previstas, no necesariamente se insertan en procesos jurisdiccionales.
Desde el punto de vista del funcionamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, ésta comporta, pues, la existencia de un doble juicio y, también, de un doble proceso. Por un lado, el juez ordinario que suscita la cuestión lo hace porque, en un proceso del que conoce, le surge la duda de constitucionalidad (proceso ordinario o proceso a quo). Por otro lado, el planteamiento de la cuestión ante el Tribunal Constitucional desencadena la apertura de otro proceso, el proceso ad quem, que es el auténtico proceso constitucional, cuyo objeto consiste sólo y exclusivamente en determinar si la regla cuestionada es o no contraria a la Constitución.
Una correcta comprensión del mecanismo aconseja que se analicen por separado los elementos de este doble proceso en que se concreta la cuestión de inconstitucionalidad.
Siguiendo la propia estructura del art. 163 de la Constitución, la comprensión de la cuestión de inconstitucionalidad exige dar respuesta a las siguientes preguntas, que sintetizan el mecanismo de la cuestión: ¿qué normas son susceptibles de control a través de este mecanismo (normas con fuerza de ley) -apdo. 2.1-?, ¿quién puede plantear la cuestión (órgano judicial) -apdo. 2.2-?, ¿cuándo resulta aplicable al caso (aplicabilidad y relevancia) -apdo. 2-3-?, ¿cuándo está fundada la cuestión?...(apdo. 2-4) y ¿cómo se plantea la cuestión? (apdo. 2-5).
La primera cuestión que suscita el control de constitucionalidad, en general, y la cuestión de inconstitucionalidad, en particular, es determinar cuáles son las normas que son susceptibles de ser controladas. Ello porque en el sistema español de control de constitucionalidad, siguiendo en este punto el planteamiento kelseniano, dicho control se atribuye en exclusiva al Tribunal Constitucional respecto de las normas con fuerza de ley. Esta atribución comporta que aquellas normas que carezcan de dicha naturaleza, y que poseen, pues, rango reglamentario, pueden y deben ser controladas por los tribunales ordinarios, en especial por los del orden contencioso-administrativo.8 El art. 27.2Page 131 de la LOTC resuelve esta cuestión ya que procede a enumerar las normas susceptibles de control de constitucionalidad, incluyendo las siguientes normas:9
- Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas.
- Leyes orgánicas.
- Leyes ordinarias.
- Decretos-leyes.
- Decretos Legislativos.
- Tratados internacionales.
- Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales.
- Normas equivalentes...
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