Uso indebido de tarjetas falsificadas o sustraídas y de sus claves - Núm. 5, Enero 2008 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 43674264

Uso indebido de tarjetas falsificadas o sustraídas y de sus claves

AutorHéctor Hernández Basualto
CargoDoctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Alberto Hurtado
Páginas1-37

    Trabajo recibido el día 23 de enero de 2008 y aprobado por el Comité Editorial el día 11 de abril de 2008. Una primera versión de este Trabajo se presentó como ponencia en las Terceras Jornadas Derecho Penal, organizadas por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, en Santiago, los días 23 y 24 de noviembre de 2006.

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Introducción

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Mediante el art. 5º de la Ley Nº 20.009, de 1 de abril de 2005, se introdujeron al derecho chileno varios tipos penales relativos al uso de tarjetas de crédito y débito y a las claves asociadas a las mismas, dando lugar a una serie de arduas cuestiones interpretativas. El presente trabajo tiene por objeto hacerse cargo de algunas de esas cuestiones, específicamente de las que suscita el tratamiento que la nueva disciplina legal le da a la obtención indebida de dinero, bienes o servicios mediante tarjetas falsificadas o sustraídas o mediante el uso de sus respectivas claves.

En consecuencia, no se abordarán en este contexto otras cuestiones de innegable importancia como, por ejemplo, el tratamiento de la conducta previa al uso indebido de la tarjeta o clave ("falsificación", sustracción, "phishing")1 o de la conducta ilícita del propio titular de las mismas2, entre otras. Cabe destacar, con todo, que la experiencia acumulada en poco más de un año de vigencia de la ley muestra que la hipótesis de la letra b) del art. 5º, específicamente la hipótesis de uso de la tarjeta falsificada o sustraída, es, con distancia, la de mayor aplicación práctica3, lo que justifica en buena medida la atención preferente que aquí se le brinda, sin perjuicio de aquélla que se dispensa a la que, si bien no se conocen todavía casos en que se haya aplicado, parece ser la innovación más radical y problemática del nuevo texto legal, como es la criminalización del uso indebido de las claves asociadas a las tarjetas.

La problemática en cuestión no sólo tiene una enorme importancia práctica, sino que también teórica, en la medida en que se trata de un ámbito en el cual se ponen a prueba tanto los límites conceptuales entre delitos contra la propiedad y delitos contra el patrimonio4 - sin contar con la eventual superposición con la protección de la llamada fe pública - como las ordenaciones sistemáticas que tradicionalmente los han acogido. De ahí que parezca oportuno, antes de abordar el análisis de la nueva solución legislativa, hacerse cargo de la situación previa de ausencia de regulación específica, en la que las grandes cuestiones sistemáticas se podían apreciar con mayor nitidez, con lo cual, además, sePage 3 obtiene un contexto que permite apreciar mejor los caminos que estaban disponibles para el legislador chileno, así como los aciertos y desaciertos de su concreta intervención.

1. La situación previa a la Ley Nº 20 009

Hasta la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.009 la ausencia de una regulación específica en materia de uso indebido de tarjetas de crédito y débito y de sus claves obligaba a considerar la posible aplicación de los tipos penales tradicionales disponibles, básicamente los destinados a la protección de la propiedad y del patrimonio, de modo que el examen de la situación previa se resuelve, en definitiva, en el de la posible aplicación de los mismos a las hipótesis particulares. Ahora bien, en la medida en que tales hipótesis exhibían y exhiben estructuras diferentes, no es posible realizar un examen conjunto, sino uno necesariamente diferenciado por tipo de conducta.

Para estos efectos se pueden distinguir tres supuestos fundamentales de uso indebido de la tarjeta, de su clave o de ambas: la obtención indebida de dinero en cajeros automáticos (o de bienes en expendedores automáticos), la obtención indebida de servicios en expendedores automáticos, la obtención indebida de objetos o servicios en transacciones comerciales con interacción personal.

A continuación se revisará sintéticamente la posible aplicación de los tipos tradicionales contra la propiedad y el patrimonio a estos tres supuestos, no sin antes destacar, como un dato común a todos ellos, la imposibilidad de aplicar tanto los tipos penales de la Ley Nº 19.223, de 7 de junio de 1993, que tipifica figuras relativas a la informática, como los tipos de falsedad previstos en el Título IV del Libro Segundo del Código penal.

En cuanto a los llamados delitos informáticos, una primera restricción se impone a partir de que éstos teóricamente sólo podrían tener aplicación cuando el uso de la tarjeta activa directamente el funcionamiento de un sistema automatizado de tratamiento de datos, lo que ocurre sólo en contadas hipótesis. Pero aun en ese contexto, en la medida en que dicho uso ostensiblemente no destruye ni inutiliza el sistema ni impide su funcionamiento ni, en fin, daña o altera los datos contenidos en el mismo, debe descartarse de plano la posible aplicación de los delitos previstos en los arts. 1º y 3º de la Ley Nº 19.2235. Tampoco se dan los requisitos del art. 2º de la ley6, pues aunque se admitiera en principio la existencia de un acceso indebido al sistema, lo que no es evidente, la subsunción fracasaría de todos modos en la medida en que no lo inspira el preciso "ánimo de apoderarse, usar o conocerPage 4 indebidamente de la información" contenida en el mismo, sino simplemente el propósito de hacerlo funcionar y obtener prestaciones de él7.

En lo que concierne a los delitos de falsedad, desde luego éstos no podrían tener aplicación respecto de tarjetas sustraídas, sencillamente porque faltaría el presupuesto básico de la figura, cual es que se trate de un instrumento "falso"8. Pero incluso respecto de tarjetas "falsificadas", se presenta la imposibilidad de ver en las tarjetas de crédito o débito el objeto requerido por los respectivos tipos penales. Claramente no es posible subsumirlas en los específicos objetos previstos en los cuatro primeros párrafos del Título IV, en tanto que el concepto relativamente más amplio de instrumento privado tampoco parece apropiado, en la medida en que entre nosotros impera nítidamente la concepción de instrumento o documento como un escrito emanado de una persona9, calidad que no tienen dichas tarjetas.

1.1. Obtención indebida de dinero en cajeros automáticos (o de bienes en expendedores automáticos

De los tres supuestos, probablemente el de la obtención indebida de dinero en cajeros automáticos sea el de mayor relevancia práctica tanto en Chile como en el extranjero10, con seguridad por su atractivo en términos de resultados (dinero en efectivo) y de menor riesgo en comparación con el que envuelven las transacciones en el comercio, especialmente las presenciales11. Por otra parte, el desarrollo considerablemente posterior del comercioPage 5 electrónico explica que las primeras reflexiones y respuestas dogmáticas se hayan construido precisamente a su respecto, lo que sin duda explica ciertas inconsistencias que sólo quedan en evidencia cuando se cuenta con una perspectiva más amplia.

Si bien las explicaciones siguientes se concentran en la obtención de dinero en cajeros automáticos, las conclusiones a que se arribe son válidas también, con las adecuaciones pertinentes, para las hipótesis menos frecuentes - aunque sólo por la menor difusión de dicho método de venta - de obtención directa de bienes en expendedores automáticos mediante el uso de tarjetas de crédito o débito falsificadas o sustraídas.

A continuación se analizan las posibilidades de protección que a su respecto brindan los tipos tradicionales.

1.1.1. Estafa

El delito de estafa no puede tener aplicación por faltar el elemento error constitutivo del tipo. Desde luego puede ponerse en duda ya la concurrencia de un engaño, atendida la ausencia de toda interacción personal, pero aun cuando se admitiera que el uso de una tarjeta y de una clave de las que no se es titular implica una suerte de fingimiento constitutivo de engaño, la tipicidad fracasa irremediablemente ante la ausencia de un destinatario del mismo que, incurriendo por ello en error, realice una disposición patrimonial perjudicial. Porque en la medida en que el error se siga concibiendo en forma dominante como un hecho psicológico propio de personas naturales, es evidente que los aparatos no pueden padecerlo ni, en consecuencia, ser engañados12. Como se sabe, ésta es una las razones principales que ha movido en el...

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