Informe sobre el Tratamiento del Embrión Humano en la Jurisprudencia Constitucional Española - Núm. 7-2, Junio 2001 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 43472524

Informe sobre el Tratamiento del Embrión Humano en la Jurisprudencia Constitucional Española

AutorRodrigo Soto Silva
CargoProfesor de Derecho Civil e Introducción al Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca

En la presente nota, se intenta, exponer, a grandes rasgos, la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional español, en relación con la protección jurídica del embrión humano. El propósito último del trabajo, es, nada más, y como quiere sugerirlo el título, informar y no discutir de forma pormenorizada los aspectos centrales de esa doctrina.

El trabajo se divide en tres partes: en la primera, se presentan, los principales textos jurídicos que contienen hoy la regulación de la vida por nacer en España. En la segunda, se exponen las decisiones adoptadas por el Tribunal Constitucional español en sus sentencias (STC) 53/85, 212/96 y 116/99. Dado que la primera de esas tres decisiones es la más conocida y comentada en nuestro medio, me centraré especialmente en las dos últimas. Finalmente, en la tercera parte del trabajo, se ofrecen algunas reflexiones y conclusiones generales.

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I) Normas constitucionales e instrumentos internacionales

El eje articulador de la protección de la vida humana en el ordenamiento jurídico español cabe situarlo en el artículo 15 de la Constitución de 1978, cuyo texto dispone que "Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral". Cabe consignar, que el Proyecto de Constitución que originalmente se discutió en el Congreso de los Diputados, utilizaba una fórmula distinta: "Toda persona tiene derecho a la vida". Un número considerable de tratadistas españoles ha visto, en esa sustitución de la fórmula original por la vigente, un signo inequívoco de la voluntad final del constituyente de reconocer ese derecho, no sólo a la persona ya nacida, sino también, al nasciturus. Sin embargo, y como procuraré mostrar más adelante, la particular interpretación dada por el Tribunal Constitucional a la norma del artículo 15, hace que resulte tan erróneo negar la aplicación de dicho precepto al nasciturus, como afirmar con respecto a éste la titularidad del derecho constitucional a la vida. De esa interpretación, en principio paradójica, nos ocuparemos después.

Siempre en el ámbito de las normas constitucionales, habría que tener en consideración, algunas otras normas de la carta fundamental española, cuya invocación no ha sido infrecuente en relación con la vida humana incipiente. En especial, merece citarse aquí, el artículo 10, el cual reconoce a "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes" y "el libre desarrollo de la personalidad" como "fundamentos del orden político y de la paz social".

No sólo en España, sino en general, en el derecho comparado, la dignidad de la persona, desempeña, actualmente, un papel protagónico en el debate, sobre el tipo y grado de protección, que el Derecho debiera dispensar a la vida humana en gestación. Por una parte, la dignidad de la persona humana, constituye el principio o referente básico al que se apela en todos los textos bioéticos y biojurídicos contemporáneos. En la dignidad escribe el profesor Francesco D'agostino encontramos hoy "el único, posible, auténtico fundamento de una bioética europea"1. Si bien, queda por decidir, cuánta de esa innegable popularidad que exhibe hoy día la noción de dignidad entre los textos bioéticos de alcance supranacional, obedece a que ella proporciona, como lo ha hecho en el ámbito general de los derechos humanos desde el término de la Segunda Guerra, un refugio retórico suficientemente vago y facilitador, por tanto, del consenso político.

Al lado de las normas de jerarquía constitucional, habría que tener en cuenta una serie de recomendaciones, resoluciones, directrices, y otros textos de alcance supraestatal, elaborados, ya sea en el seno del Consejo de Europa o bien de la Unión Europea2, cuyo examen excede los propósitos de esta nota, y que tienen su expresión más reciente e importante en el "Convenio para la protección de los derechos humanos y de la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y de la medicina", al que se alude comúnmente como "Convenio sobre los derechos humanos y la biomedicina", o simplemente, como "Convenio de Oviedo"3, dado que fue en esa ciudad española donde el texto fue abierto a la firma, tanto de los países miembros del Consejo de Europa, como de aquellos países no miembros4 que participaron en su elaboración, el día 4 de abril de 1997.

El Convenio contiene dos normas, en su artículo 18, que se refieren específicamente al embrión humano. De acuerdo con la primera de ellas, "cuando la experimentación con embriones in vitro esté admitida por la ley, ésta deberá garantizar una protección adecuada al embrión" (art.18.1). Con ello, la experimentación con embriones debe entenderse, en principio admitida, aunque sometida a la contundente restricción de que ésta no se traduzca en daños al embrión. La norma no especifica más. En su segunda parte, el artículo 18 viene a consolidar una orientación que venía gestándose a través de anteriores recomendaciones adoptadas por la Asamblea Parlamentaria: "Se prohibe la creación de embriones humanos con fines científicos o experimentales" (art.18.2), lo que, también en principio, no parece oponerse a que embriones creados con fines inicialmente reproductivos, puedan ser, en definitiva, destinados a la experimentación o la investigación científica, particularmente, si la única alternativa a ello es su destrucción.

Cabría agregar a lo dicho, que, de conformidad con lo previsto por los artículos 31 y 32 del Convenio, se elaboró un Protocolo Adicional, relativo a la "prohibición de clonar seres humanos", de 6 de noviembre de 1997. Sin perjuicio de un pequeño cúmulo de normas de implementación, el mencionado Protocolo se reduce a una única y fundamental prohibición: "Se prohibe cualquier intervención que tenga por objeto crear un ser humano genéticamente idéntico a otro, ya sea vivo o muerto" (artículo 1 inciso 1).

II) La legislación

Examinemos, ahora, siempre a rasgos muy generales, las normas legales que disciplinan, en el ordenamiento jurídico español, el tratamiento del embrión humano. En este caso, el eje articulador, lo encontramos en un polémico par de leyes que fueron promulgadas, ambas, el año 1988. Me refiero, por una parte, a la Ley 35/88, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, y, por otra, a la Ley 42/88, de 28 de diciembre, sobre donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos. Ambas leyes, como veremos, fueron objeto, en su momento, de sendos recursos de inconstitucionalidad, los cuales han sido resueltos, con exagerada tardanza, por el Tribunal Constitucional, en sentencias de 1996 y 1999, respectivamente.

El legislador español adopta, del famoso informe Warnock del Reino Unido5, el criterio del día catorce posterior a la fecundación, para delimitar el ámbito de aplicación de una u otra ley. Es así que leemos, en la disposición final de la Ley 42/88, que, la donación y utilización de embriones (o preembriones, si se prefiere esa expresión técnicamente más exacta), hasta el día catorce que sigue al de su fecundación, se hará en los términos que establece la Ley 35/88 sobre Reproducción Asistida, mientras que lo referente a la utilización o donación de embriones (posteriores al día catorce) o fetos humanos, o de sus células, tejidos u órganos, con fines diagnósticos, terapéuticos, de investigación o experimentación, sólo podrá autorizarse en los términos establecidos por la Ley 42/88. De acuerdo con este último cuerpo legal, uno de los requisitos indispensables para que dicha donación o utilización resulte lícita es que los embriones (de más de catorce días de desarrollo) o fetos objeto de la donación sean clínicamente no viables o estén muertos (artículo 2 letra e).

Acierta, por tanto, el profesor Femenía López, cuando expresa que "la normativa española adquiere caracteres de extremada complejidad", si se atiende a los dos criterios diferenciadores que le sirven de base, a saber, "la distinción entre las tres fases del desarrollo embrionario, y la diferenciación en cada una de ellas entre los conceptos de viabilidad y no viabilidad"6. Es preciso observar, nada más, que, cuando el profesor Femenía alude a las tres fases del desarrollo "embrionario" emplea esta expresión en un sentido absolutamente lato, comprensivo, más bien, de las tres fases del desarrollo del nasciturus: preembrión, embrión y feto. Sobre la constitucionalidad de ambos criterios diferenciadores el del tiempo de desarrollo y el de la viabilidad ha debido pronunciarse el Tribunal Constitucional, según se expondrá en la segunda parte de este informe.

Como características más salientes de la Ley 35/88 pueden señalarse las siguientes:

i) Reconoce a las técnicas de reproducción asistida que...

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