Injusto y agresión en la legítima defensa. Una teoría jurídica de la legítima defensa - Núm. 20, Diciembre 2015 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 643892721

Injusto y agresión en la legítima defensa. Una teoría jurídica de la legítima defensa

Autor:Javier Wilenmann
Cargo:Dr. Iur. Albert-Ludwig Universität Freiburg, Profesor Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez
Páginas:622-677
RESUMEN

El presente artículo constituye una reconstrucción de las bases de la dogmática de la legítima defensa, en particular, de su fundamento sustantivo y de su posición sistemática. A partir de una exposición crítica de la discusión sobre el fundamento de la legítima defensa, el artículo presenta en una primera parte una concepción de ésta basada en la idea de la agresión como contravención formal de... (ver resumen completo)

 
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WILENMANN, Javier. “Injusto y agresión en la legítima defensa.
Una teoría jurídica de la legítima defensa”.
Polít. crim. Vol. 10, Nº 20 (Diciembre 2015), Art. 7, pp. 622-677.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_10/n_20/Vol10N20A7.pdf]
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Injusto y agresión en la legítima defensa. Una teoría jurídica
de la legítima defensa*
Wrongdoing and aggression in self-defense.
A juridical theory of self-defense
Javier Wilenmann von Bernath
Dr. Iur. Albert-Ludwig Universität Freiburg,
Profesor Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez
jwilenmann@yahoo.com
Resumen
El presente artículo constituye una reconstrucción de las bases de la dogmática de la
legítima defensa, en particular, de su fundamento sustantivo y de su posición sistemática. A
partir de una exposición crítica de la discusión sobre el fundamento de la legítima defensa,
el artículo presenta en una primera parte una concepción de ésta basada en la idea de la
agresión como contravención formal de prohibiciones constitutivas de derechos subjetivos
ajenos, reconocible por medio de reglas de imputación. En una segunda parte, el artículo
delimita la posición sistemática de estas reglas de aquéllas que tienen por objeto la
identificación de un injusto punible. La determinación precisa del fundamento de la
legítima defensa y de su posición sistemática permite de esta forma guiar su reconstrucción
dogmática.
Palabras clave: Legítima defensa, agresión, injusto, reglas de imputación, responsabilidad.
Abstract
The paper exposes a reconstruction of the legal and moral foundations of the right to self-
defense in the criminal law, as well as its relationship to the idea of criminal wrongdoing.
Self-defense is theoretically founded through an interpretation of the concept of threat of
unlawful violence as a formal infringement of prohibitions which constitute subjective
rights of others and must be therefore attributed to the responsability of the aggressor. In its
second part, the article attempts to reconstruct the systematic relationship between the rules
* Este artículo ha sido desarrollado como parte del proyecto Fondec yt 11140141 sobre Justificación en
situaciones d e necesidad, del que el autor es el investigador responsable. El artículo fue realizado sobre la
base de una ponencia realizada en el seminario de derecho penal de la Universidad Pompeu Fabra. Agrad ezco
al Profesor Jesús Silva Sánchez por la invitación a exponer en ese contexto, así como al profesor Ivó Coca
Vila. Asimismo, parte del contenido del artículo pudo ser desarrollad o como parte de una estancia de
investigación en el Institut für Strafrecht, Strafprozessrecht und Rechtsphilosophie de la Albert-Ludwigs
Universität Freiburg. Agradezco al Prof. Dr. Dr. (h.c.) Michael Pawlik por la acogida durante la estancia de
investigación.
WILENMANN, Javier. “Injusto y agresión en la legítima defensa.
Una teoría jurídica de la legítima defensa”.
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of attribution of legal responsibility (imputation) for a crime and legal responsibility for a
threat of unlawful violence as a second base of the theory of the right to self-defense.
Keywords: Self-defense, threat of unlawful violence, wrongdoing, rules of attribution,
responsibility.
Introducción.
La literatura sobre los fundamentos de la legítima defensa tiene un contenido que puede
parecer paradójico. Por una parte, existen pocas instituciones del derecho penal, y del
derecho en general, que, en su núcleo, sean tan poco controversiales como la legítima
defensa. Incluso la fundamentación de la punición del homicidio probablemente el aspecto
de la Parte Especial moralmente menos controversial puede encontrarse sujeta a la
objeción de que se trata de fundamentar la imposición de un mal por la realización de un
mal. No sucede lo mismo con la causación de una lesión necesaria en legítima defensa. En
sus casos centrales, parece poco razonable siquiera dudar que el agredido puede defenderse
frente a una agresión que compromete intereses protegidos de éste1. En ese sentido, la
afirmación de que es difícilmente pensable un ordenamiento jurídico que no reconozca, al
menos en principio, la permisión de la defensa necesaria para impedir el daño proveniente
de una agresión, ha sido constantemente repetida en la literatura penal2. Pero, pese a ello, la
pregunta por el fundamento de la legítima defensa ha tendido a ser polémica, especialmente
en la literatura alemana3. Esto ha incidido, a su vez, en el tratamiento sistemático de su
dogmática.
Las razones por las que la literatura alemana se ha enfrentado respecto a un punto que, en
principio, parece ser trivial, no dicen relación con el núcleo de la institución en cuestión4,
1 Esto ciertamente se encuentra sujeto a p resupuestos culturales que hacen que, en todos los casos, esa
premisa aparezca hoy como poco razonable. Correctamente PALERMO, Omar, La legítima defensa: una
revisión norma tivista, Barcelona: Atelier, 2006, pp. 23 y ss. Sobre la historia del tratamiento jurídico de la
defensa en el antiguo derecho romano y germánico, HAAS, Robert, Notwehr und Nothilfe. Zu m Prinzip der
Abwehr rechtswidriger Angriffe. Geschich tliche Entwicklung und heutige Problematik, Fráncfort del Meno:
Peter Lang, 1978, pp. 25 y ss.
2 BINDING, Karl, Handbuch des Strafrechts, Band I, Leipzig, 1885, p. 731; MAURACH, Reinhart; ZIPF,
Heinz, Strafrecht Allgemeiner Teil, Tomo 1, 8ª Edición, Heidelberg: C.F. Müller, 1992, § 26 Nm. 1. Véase,
con ulteriores referencias, KÜHL, Kristian, “Notwehr ein Kampf ums Recht oder Streift, der misßfällt?
Schlaglichter der Notwehrdiskussion der 2. Hälfte des 19. Jahrhunderts in Deutschland und Österr eich”, en:
SCHMOLLER (Ed.) Festschrift für Otto Triffterer, Viena-Nueva York: Springer, 1996, pp. 149 y s.; EL
MISMO, “Notwehr und Nothilfe”, Juristische Schulung 1993, p. 177; NK-KINDHÄUSER, § 32 Nm. 7; EL
MISMO, “Zur Genese der Formel ‘Das Recht braucht dem Unrecht nic ht zu weichen’ ”, en: FREUND ET A L
(Eds.), Festschrift für Wolfgang Frisch, Berlín: Duncker & Humblot, 2013, pp. 493 y ss.; KIOUP IS,
Dimitrios, Notwehr und Einwilligung. Eine individualistische Begründung, Baden-Baden: Nomos, 1992, p.
15; LUZÓN PEÑA, Diego, Aspectos esenciales de la legítima defensa , Montevideo, Buenos Aires: BdeF,
2006, p. 29.
3 Véase KÜHL, “Notwehr. Ein Kampf”, cit. nota n° 2, pp. 150 y s.
4 Acertadamente MK-ERB, § 32 Nm. 9; SCHMIDHÄUSER, Eber hard, “Die Begründung der Notwehr”,
Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 1991 , pp. 97 y s. En contra KÜHL, “Notwehr. Ein Kampf”, cit. nota n° 2,
p. 150. La opinión de Kühl puede resultar, sin embargo, sólo aparentemente contradictoria con lo aquí
sostenido. Que la polémica afecte a los márgenes no quiere decir, aquí, que sea marginal , en el sentido de que
Polít. crim. Vol. 10, Nº 20 (Diciembre 2015), Art. 7, pp. 622-677.
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sino con la fijación de sus márgenes. El desacuerdo de la dogmática alemana se origina, en
los hechos, en un gran acuerdo: una enorme mayoría de la literatura ha sostenido desde
mediados del siglo XIX que el § 32 StGB (antiguo § 53 del Código Penal del Imperio y §
41 del Código Penal Prusiano de 1851) no reconoce ninguna limitación a la permisión de la
acción ejecutada en legítima defensa, más allá de la necesidad de defenderse con el medio
elegido. Lo anterior tiene, en lo esencial, tres consecuencias que no resultan en ningún
sentido moralmente obvias, pero que son reconocidas casi unánimemente por literatura y
jurisprudencia en Alemania: no hay obligación de ceder, esto es, pese a que el conflicto sea
evitable simplemente abandonando el lugar, la acción de defensa sigue siendo considerada
necesaria; no hay obligación de buscar ayuda ajena para superar el conflicto, ni siquiera
con límites ayuda estatal; la acción de defensa no se encuentra sujeta a margen de
proporcionalidad alguno, pese al reconocimiento de un límite “ético-social” en caso de
extrema desproporción5. En el derecho penal hispanoamericano, la cláusula de “necesidad
racional del medio empleado” ha sido utilizada típicamente para introducir sin control
sistemático criterios de proporcionalidad y subsidiariedad6. Lo laxo que ha sido el manejo
jurisprudencial y doctrinal de la acción de defensa más allá de la mucho menor densidad
que en general tiene la literatura en Español ha probablemente limitado la posibilidad de
polémica sobre los fundamentos de la legítima defensa, con lo que las acusaciones de ser
expresiva de una moral homicida o de caníbales no tienden a ser escuchadas7. No así en
Alemania. La discusión ha sido históricamente intensa precisamente porque esa ausencia de
límites requiere de una justificación que no es evidente, especialmente si se parte de
premisas utilitaristas8, y esa justificación puede determinar la medida en que esa exclusión
de limitaciones es reconocida.
no tenga relevancia teórica o práctica. Lo contrario es más bien cierto, precisamente porque la fijación de los
márgenes precisos de la legítima defensa depende de la discusión fundamental.
5 Similar KIOUPIS, Notwehr, cit. nota n ° 2, pp. 16 y ss.; NK-KINDHÄUSER, § 32 Nm. 8. Sob re el momento
histórico en la imposición de esta comprensión de la legítima defensa en Alemania véase SCHAFFSTEIN,
Friedrich, Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des
gemeinen Strafrechts, Aalen: Scientia Verlag, 1973 (reimpresión de la edición de Berlín, 19 30), pp. 78 y ss.
6 Ilustrativo respecto al tratamiento más serio tradicional CÓRDOBA RODA, Juan, “Consideraciones sobre la
legítima defensa”, en: GARCÍA VALDÉS ET AL (Eds.), Libro homenaje a Enrique Gimbernat, Madrid:
Edisofer, 2008, p. 769: ponderando las circunstancias concretas del caso, la huida o la búsqueda de auxilio no
es, en principio, exigible al agredido, pero sí reaccionar proporcionadamente. Eso no quiere decir que no
existan voces que hayan intentado (sujeto a condiciones: con razón) “germanizar” la interpretación de la
legítima defensa, en el sentido de someterla a puro control de necesidad. Así, por ejemplo, MOLINA
FERNÁNDEZ, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema del delito, Barcelona: Bosch, 2001, p. 400;
LUZÓN PEÑA, Diego, Lecciones de Derecho Penal Parte Genera l, Segunda Edición, Valencia: Tirant lo
Blanch, 2012, 23/66ss.; CEREZO MIR, José, Curso de Derecho Penal Español Parte General, Tomo II,
Sexta edición, Séptima reimpresión, Madrid: Tecnos, 2005, p. 235, este último con referencias, en la nota
113, a la gran cantidad de opiniones en contra.
7 Respecto de las referencias a estas calificaciones en la literatura en ale mán, véase sólo KÜHL, “Notwehr.
Ein Kampf”, cit. nota n° 2, p. 160; y NK-KINDHÄUSER, § 32 Nm. 8.
8 Acertadamente KÜHL, “Notwehr. Ein Ka mpf”, cit. nota n° 2, p. 150; EL MISMO, “Notwehr und Nothilfe”,
cit. nota n° 2, pp. 181 y ss.; PAWLIK, Michael, La legítima defensa según Kant y Hegel”, en: MAÑALICH
(Coord.), La antijuridicidad en el derecho penal, Buenos Aires: BdeF, 2013, pp. 9-10; SCHMIDHÄUSER,
“Begründung”, cit. nota n° 4, p. 98; KORIATH, Heinz, “Einige Gedanken zur Notwehr”, en: BRITZ ET AL,
Festschrift für Heinz Müller-Dietz, Múnich: Beck, 2001, pp. 361 y s.

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