Poder constituyente irregular: los límites metajurídicos del poder constituyente originario
| Autor | Jorge Tapia Valdés |
| Cargo | LL.M., PhD. Profesor de Derecho Constitucional, UNAP. Iquique. Chile. mspjtv@gmail.com |
| Páginas | 122-142 |
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En los últimos 15 años, partiendo desde la polémicas en torno a los alcances del poder constituyente a que dio origen la reforma de 1994 de la Constitución argentina, y culminando con los llamados a Asambleas Constituyentes en Venezuela (1999), Bolivia (2006) y Ecuador (2007), se ha intensificado el debate entre demoliberales de base empirista y formalista y neoconservadores de visión decisionista, acerca de las circunstancias en que el ejercicio del poder constituyente originario se torna irregular.1El debate ha supuesto reexaminar, primero, la naturaleza del poder soberano y segundo, los límites que podrían pesar sobre el ejercicio del poder constituyente originario. Un hecho de no menor importancia ha sido que el debate se ha dado dentro del marco de un discurso pro-democrático, al que recurren por necesidad que la época impone, tanto liberales como conservadores, así como socialistas, nuevos movimientos sociales y aun simples caudillos populista-autoritarios. Mirados desde la perspectiva recién enunciada, los casos de Asambleas Constituyentes que han tenido lugar en los últimos diez años en Sudamérica resultan seguir patrones clásicos demoliberales. Cuando intentaron exceder esos límites, los respectivos líderes quedaron atrapados en la magia del lenguaje democrático, que no puede ser traicionado sin que se pierdan las vestiduras. Por ello, la red institucional y de opinión pública generadas por el sistema de principios democráticos que esos líderes han querido utilizar, les hicieron ver sus errores y los llevaron a admitir su derrota cuando ella fue evidente. En otras palabras y a nuestro juicio, Chávez, Morales o Correa no son confirmaciones palmarias del dictum hobbessiano, "Auctoritas non veritas facit legem". Sólo han representado una suerte de "decisionismo de izquierda" -por cierto muy ajeno a todo socialismo democrático como el que ellos han preconizado-, usado instrumentalmente para rebelarse ante y resistir a la penetración globalizante y su consiguiente efecto de prevalencia del derecho internacional sobre el derecho interno. Simplemente, dichos caudillos usan el Derecho Constitucional clásico y su concepto absoluto de soberanía como barreras ante el tsunami globalizante.2 Page 123
Hoy, además de prestar atención al campo de lo metajurídico y a las variables socio-históricas que influyen en las soluciones al choque entre valores, principios e intereses, el problema clásico de si el poder constituyente originario tiene fuerza absoluta o relativa debe ser replanteado en un escenario como el de la globalización. Ello obliga a cambiar radicalmente los supuestos y las variables políticas del análisis y supera el poder explicativo de las teorías clásicas sobre la materia. Necesitamos resituar la Teoría del Poder Constituyente en el escenario del Estado, el Derecho y la soberanía operando dentro del proceso de globalización, fenómeno que no alcanzó a ser considerado por los grandes clásicos del tema, como Segundo Linares Quintana, Jorge R. Vanossi, Carlos Sánchez Viamonte y Alejandro Silva Bascuñán, que lo trataron en la segunda mitad del siglo XX.3
Teubner describe las características actuales del problema en acertada síntesis: la diferencia entre una altamente globalizada economía y una débilmente globalizada polis o sociedad política ha generado el desarrollo de un derecho global que no consiste en legislación propiamente tal, ni tiene constitución política ni una jerarquía normativa políticamente ordenada. Esto obliga a repensar la doctrina tradicional sobre fuentes del derecho. Cuando el marco de la jerarquía normativa clásica, que exhibe la legislación constitucionalmente legitimada en la cima, se quiebra bajo la presión de la globalización, el nuevo marco que lo reemplaza resulta por necesidad, desjerarquizado. Desplaza de su sitial privilegiado al proceso político de formación de la ley, poniéndolo al mismo nivel que otros tipos de formación social de la ley".4 Según ello, podría afirmarse, como lo hace Ferrajoli, que uno de los efectos de la globalización es el aparecimiento de "una suerte de anarcocapitalismo mundial que ha hecho de la falta de reglas -o, agregamos, de la imposición de la regla de excepción-, su nueva y particular "Grundnorm".5
Compartimos la opinión de quienes piensan que la globalización producida en la sociedad del conocimiento no acarrea consigo la desaparición del Estado Nación y su Page 124 soberanía; pero sí cambios profundos en los objetivos y modalidades de su uso, sujeto cada vez más a normas del Derecho Internacional y a las reglas de una economía global.6 Esta tendencia conduce de modo empírico a un afianzamiento del monismo en materia de relaciones entre derecho interno y externo que, haciendo extemporáneo el mantenimiento de las formalidades de un dualismo decimonónico, convierte al Estado en un coadyuvante de las instituciones y empresas económicas globales en la sujeción del respectivo territorio a una suerte de nueva constitución internacional. Podemos ver estos procesos, por una parte, como un debilitamiento jerárquico del Estado y del gobierno nacional en cuanto al alcance de su poder, y por otro, como un fraccionamiento de la nación y de la soberanía, que debilita la unidad de su capacidad de decisión y acción. Entre los factores más evidentes de estos cambios, todos ubicados en el marco del proceso de globalización y dirigidos a la modernización del Estado, están la consagración de la multiculturalidad dentro del Estado; el aparecimiento de la etnopolítica y de nuevas formas de autodeterminación, y la acción de los nuevos movimientos sociales de carácter a la vez nacional e internacional.
Por otra parte, transformado en la principal fuerza burocrática de cada nación, el sector privado ha debido asumir facultades transfronterizas de regulación de una serie de actividades, a fin de evitar las colisiones entre partners y aun entre competidores capaces de destabilizar el funcionamiento del sistema. Más claro aún: "La configuración actual de la economía mundial no hace ya posible un equilibrio de democracia y capitalismo en un solo país, a menos que se deje el país a merced del poder económico global desterritorializado".7
De hecho, de forma aparentemente misteriosa, sin reforma constitucional ni revolución, el sistema de competencias creado por el poder constituyente originario clásico ha sido trastrocado. Por la vía de la autorregulación y de la elevación de la regla técnica a la categoría de norma jurídica se ha logrado complejizar el derecho. Ello ha sido el resultado del aumento de los niveles de indeterminación -o abandono de las normas de carácter general- debido a la esfumación de las fronteras entre lo público y lo privado, de las fronteras político-territoriales y de la cuestión de extraterritorialidad de la ley, pero sobre todo, del obscurecimiento de la diferencia entre norma jurídica y regla técnica. Todos estos procesos socio-empíricos se sitúan en la base de cualquier análisis de las limitaciones que hoy condicionan el ejercicio de la soberanía e influyen inevitablemente en la reflexión semántica acerca del significado de la idea de "poder constituyente irregular". Page 125
La relativización de la soberanía en el período de la globalización supone de modo lógico el aparecimiento de nuevos criterios y fórmulas limitantes del poder constituyente originario. Pero tememos que en la aun prevaleciente visión clásica del Derecho Constitucional todavía no hay espacio para dar cuenta del hecho de que, al amparo de una semántica y unas técnicas jurídicas alteradas, un cierto supremo poder constituyente informal funciona irregular y cotidianamente ante nuestros propios ojos, sin rozar una letra de las Constituciones ni producir asomos de control de parte de los Tribunales Constitucionales.
El hecho es que cada vez resulta más notorio que la globalización ha provocado un aumento gradual pero firme de "creación no política del Derecho", lo que sería consecuencia de y supone una crisis de la ley como fuerza reguladora del orden económico: "...el ordenamiento de la sociedad postindustrial no reclama, como reclamó el ordenamiento de la sociedad industrial, profundas reformas legislativas. El cuadro del Derecho resulta inmodificado. Pero permanece inmutado porque son otros, no ya las leyes, los instrumentos mediante los cuales se realizan y desarrollan las transformaciones jurídicas.8-9 La totalidad de este proceso que altera radicalmente las competencias jurídico-políticas supone el ejercicio de poderes soberanos, pero como en la especie no se ha ejercitado formalmente el poder constituyente, originario o constituido, el profundo cambio teórico y práctico en materia de atribución de competencias no podría analizarse como el resultado de "ejercicio irregular" del poder constituyente. Los operadores y agentes que trabajan en ese campo -posiblemente el ámbito en que el ejercicio irregular de un poder constituyente "implícito" en cuanto opera como "competencia para atribuir competencias", se presenta en...
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