Jerarquía de los tratados de derechos humanos: Análisis jurisprudencial desde el método de casos
| Autor | Miriam Lorena Henríquez Viñas |
| Cargo | Profesor Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica de Chile. mlhenriq@uc.cl |
| Páginas | 74-119 |
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Los conflictos normativos o antinomias en un ordenamiento jurídico son inevitables por el dinamismo del ordenamiento y la diversidad de poderes normativos que coexisten en los ordenamientos complejos.123 En este caso, la solución al problema de las antinomias debe basarse en el estudio de los distintos principios que ordenan el sistema de fuentes y que determinan el Derecho aplicable.
Antes de analizar los distintos principios que permiten solucionar los conflictos normativos, se hace necesario conceptualizar la expresión "conflicto normativo". En este punto hay que entender, siguiendo a Bobbio, que es aquella situación de incompatibilidad que se produce entre dos normas que pertenecen al mismo ordenamiento y tiene el mismo ámbito de validez, en virtud de la cual la aplicación de una de las normas conduce a resultados contrarios a los que se generan con la aplicación de la otra.4
Los definidos conflictos normativos se resuelven mediante la aplicación de distintos principios o criterios: jerarquía, competencia, procedimiento, especialidad, cronológico y prevalencia. En cuanto al principio que nos interesa, el de jerarquía normativa, cabe decir que son distintos los criterios utilizados para determinar cuándo se está ante una relación jerárquica entre normas.5 Sin embargo, tales criterios, separadamente, Page 75 parecen todos poco satisfactorios. La conjunción de todos ellos puede servir de pauta para identificar el principio de la jerarquía. Es decir debe considerarse tanto: a. La posición jerárquica del órgano del que la norma procede. b. La fuerza que desarrolla cada una de las normas, esto es, una norma superior puede derogar a otra sin que la misma pueda derogarla a ella. c. Las consecuencias que pueden derivar del incumplimiento del deber de obediencia que en la relación jerárquica se manifiesta. Una norma es superior cuando en su nombre se puede otorgar una acción con el fin de declarar la regla contraria ilegítima.
En conclusión de lo dicho, el razonamiento de la aplicación de la norma superior opera con la siguiente lógica: atendiendo que el ordenamiento jurídico es una pluralidad de clases de normas que coexisten, las normas que ostentan un superior rango prevalecen sobre las normas de categoría inferior, que en la medida en que contravengan aquellas son nulas.6
La Constitución es la norma fundamental y fundante del ordenamiento jurídico.
La Constitución es norma jurídica y como tal participa de cuantos caracteres materiales y formales se predican de la norma jurídica en general. Sin embargo, no debe perderse de vista que la Constitución no es sólo norma jurídica, sino que además es una norma declarativa de valores.7
A su vez, la Constitución es la norma jurídica fundamental o suprema, ya que su contenido constituye el punto de partida para el desarrollo de todo el ordenamiento jurídico del Estado, el cual debe ordenarse e interpretarse de acuerdo con el sentido de la Constitución. El artículo 6º de la Constitución da cuenta de lo expresado: "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de Page 76 esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos, como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades o sanciones que determine la ley".
Finalmente, la Constitución es la norma fundante del ordenamiento jurídico por cuanto establece la jerarquía de las fuentes del Derecho y regula las formas de producción de las normas jurídicas. Es opinión unánime de la doctrina que una de las tareas esenciales de la Constitución es precisar los órganos competentes para la producción de las normas jurídicas, como las categorías básicas a través de las cuales se manifiesta la voluntad de dichos órganos y las relaciones entre las mismas por razón de jerarquía o de competencia.
La Constitución, en consecuencia, como norma jurídica fundamental y fundante del ordenamiento jurídico, es quien debe decidir la jerarquía que los tratados internacionales, en general y de derechos humanos en particular, tendrán en el ordenamiento interno, pudiendo decidir que tengan jerarquía legal o supralegal, incluso la Constitución podría disponer resignar o compartir su primer escalón jerárquico con aquéllos.8Sin embargo, como se ha señalado, la Constitución Política de la República de Chile no ha establecido expresamente esta cuestión.
Tal cual lo exponía Kelsen en su obra Principios de Derecho Internacional Público, la cuestión de la jerarquía entre el derecho nacional y el internacional puede ser decidida solamente sobre la base del derecho nacional correspondiente.9 Esto es, sólo la Constitución de cada Estado resuelve el tema de la jerarquía de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico nacional.
Es por esta razón que el Derecho Comparado muestra diversas soluciones, que al solo efecto de su mejor comprensión se pueden agrupar en distintos sistemas:
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los que colocan a los tratados en un mismo plano jerárquico que las leyes internas;
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otros que consideran a los tratados con una jerarquía superior a las leyes;
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aquellos que otorgan rango constitucional a los tratados;
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finalmente los que reconocen un rango supraconstitucional a los tratados internacionales. Page 77
La Constitución Política de la República de Chile contiene varias disposiciones relativas a los tratados, entre las que cabe consignar los artículos 5º inciso 2º , 32 Nº 15 , 54 Nº 1, 93 Nos 1 y 3; sin embargo ninguna de aquellas explicita la jerarquía de los tratados.10 En consecuencia habrá de estar a la interpretación que han realizado los tribunales de justicia sobre el particular.
En este estudio, el examen de dicha Evolución Jurisprudencial se centrará en aquellos fallos referidos a la jerarquía de los tratados de derechos humanos, avanzando en su evolución por cuatro etapas. La primera que se extiende desde la Constitución de 1980 hasta la reforma de 1989, en la que se agrega el inciso segundo al artículo 5º constitucional; la segunda que va desde 1989 hasta 1994, año en que se dictan sendos fallos que reconocen la jerarquía supralegal de los tratados de derechos humanos, casos Lumi Videla y Uribe Tambley-Van Jurick; la tercera etapa desde 1994 hasta 2005, año en que se dicta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el fallo Almonacid Arellano vs. Chile, que impone a los tribunales de justicia nacionales el control de convencionalidad; finalmente, la cuarta etapa que se extiende desde el año 2005 a la actualidad.11
En este apartado, el examen de la Evolución Jurisprudencial se centrará en aquellos fallos de los tribunales superiores de justicia referidos a los tratados de derechos humanos, que se extiende desde la vigencia de la Constitución de 1980 hasta la reforma constitucional de 1989, en la cual se agregó la parte final al inciso segundo del artículo 5º constitucional.
Antes de iniciar el análisis de esta etapa, cabe señalar brevemente que durante la vigencia de la Constitución de 1925 y hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1980 la mayor parte de los casos fueron resueltos por los tribunales en base a un problema que resultó ser insalvable para quienes demandaron tutela judicial por esos años: el de la falta de publicación de los tratados internacionales. En esta época imperó la tesis que asimila el tratado a la ley, concluyendo que si el tratado no es publicado el mismo no es obligatorio en Chile y en consecuencia no es oponible, siendo los derechos consagrados en él meras expectativas.12 Tal fue la situación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU de 1976, el que no fue publicado en Chile sino hasta 1989, o sea trece años después de su promulgación y diez años desde que comenzó a tener vigencia internacional.13 Page 78
Entrando ya al análisis de la etapa en cuestión, es necesario aclarar que la versión original del artículo 5º inciso segundo de la Constitución constaba de una sola oración que decía: "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana". La reforma constitucional de 1989 incorporó la segunda oración que agrega: "Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".14
Como señala Gerardo Bernales, a la época de entrada en vigencia de la Constitución y hasta la reforma de agosto de1989 se encontraban vigentes en Chile 26 tratados relativos a los derechos humanos.15 Sin embargo, en esta misma etapa, se consideraban como no vigentes, por falta de publicación, el Pacto de San José...
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