Sobre la creación judicial del Derecho
| Autor | Genaro Carrió |
| Cargo | Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Ex-Presidente de la Corte Suprema Argentina |
| Páginas | 35-49 |
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SOBRE LA CREACION JUDICIAL DEL DERECHO
1. CONSIDERACIONES GENERALES
A. Introducción
Hasta hace algunos años gozaba de difundida aceptación la
creencia de que mientras que el poder legislativo y el ejecutivo tenían a su cargo la tarea de crear las normas generales en que -se pensaba- consiste el derecho, a los integrantes del poder judicial, esto es, a los jueces, solo les competía la aplicación de esas normas a los casos concretos. Según esta división de tareas, y salvo en los países donde rige el common law, era una heterodoxia,sino una herejía, hablar de la creación judicial del derecho.
Hoy en día la perspectiva ha cambiado por completo. El reconocimiento de que los jueces pueden y suelen crear derecho se ha esparcido por todas partes. Solo pensadores muy apegados a la antigua ortodoxia siguen adhiriendo al viejo criterio que reservaba al legislador y a algunos integrantes del ejecutivo la creación de derecho y asignaba a los jueces la mera aplicación, a veces casi mecánica, de los preceptos
dos por aquéllos.
B. La Jurisprudencia
El cambio de actitud mostró su primera manifestación en el campo de la teoría general del. derecho cuando los cultores de esta d,isciplina comenzaron a -tomar en serio la inclusión de la jurisprudencia
entre las fuentes del derecho.
Se sabe muy bien que la jurisprudencia no es otra cosa que costumbre judicial. Si es el caso de que: a) la acumulación de fallos que
. resuelven en sentido concordante casos análogos es admitida como fuente de derecho y b) esa fuente -la jurisprudencia- tiene como contenido la reiteración de normas individuales, aunque éstas no sean la mera repetición en concreto de normas generales dictadas por el legislador, sino
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que sean aún jurisprudencia contra legem, entonces no cabe otra alterna. tiva que aceptar la verdad de la aseveración "los jueces crean derecho".
. Pero no el fenómeno de la jurisprudencia .v
en particular el de la JUrisprudencia contra legem- el que permite tener como verdadero a ese enunciado. Hay otros fenómenos muy distintos de la jurisprudencia que nos brinda la experiencia de los tribunales y que dan fundamento a aquel aserto. Estos otros fenómenos permiten afirmar que los jueces, individualmente considerados y na como cuerpo, -como es el caso de la jurisprudencia- también pueden y suelen crear derecho.
Me ocuparé de dos de esos fenómenos que tienen pareja impartanda.
Antes quiero hacer una salvedad importante. La jurispru. dencia, en cuanto creación colectiva de los jueces, esto es, de ellos co. mo cuerpo, es indudablemente fuente de derecho. Las normas iUl·isn"".', denciales integran en sentido pleno el derecho de la comunidad.
En cambio los productos de creación judicial del derecho a los que me referiré en los dos apartados siguientes no integran por sí el derecho de la comunidad; son el derecho del caso creado por los jueces al dictar sentencia irrevisables, que no son la mera deducción de las nor· mas generales del 'ordenamiento y que establecen la solución definitiva de aquel. Con todo, las normas que sirven de fundamento a esas decisio· nes judiciales individuales que resuelven casos concretos pueden llegar integrar el derecho de la comunidad si los otros jueces, o una onno<>rniñn:' mayoritaria de ellos, adoptan esas normas que pasan, por ello, a consti·', tuirse en jurisprudencia. Antes de que esto último ocurra, las decisiones :' individuales de los jueces no deducidas de normas generales del ordena· miento solo pueden ser vistas como derecho incipiente, no como dere· cho en sentido pleno. Pero aún como derecho incipiente configuran crea· ción judicial de derecho. Por ello, los dos fenómenos de que seguidamen· te me ocuparé' constifuyen esa forma sui generis de creación jurídica que tiene COmo protagonista a los jueces.
C. Las lagunas de las leyes
Es cosa archisabida que con frecuencia el legislador
dar solución a casos previsibles, pero imprevistos. Reservaré para esos puestos la expresión "lagunas de las leyes". Afirmar que las leyes I
lagunas importa sostener que ellas no ofrecen fundamento normativo ra la enorme variedad de casos que puede presentar la experiencia.
otros supuestos, a los que me referiré más adelante, en que también puede afirmarse que las leyes no ofrecen realmente fundamento normativo para la solución de, un caso que prima facie está cubierto por una ley, pero que no llamare casos de lagunas, porque quedan mejor descriptos, me parece, haCiendo referencia a propiedades del lenguaje en que las normas están redactadas.
Las lagunas propiamente dichas son colmadas por los jueces aplicando disposiciones dé leyes análogas o echando mano a normas extra· jurídicas, como las de la mora.! positiva de la comunidad a la que las par· tes Y el juez pertenecen, o aún buscando solución en las normas de una moral crítica que, a diferencia de la moral positiva, no es un fenómeno social comparable al derecho positivo, sino un conjunto de criterios va lo· rativos racionales, fundados en principios supremos, que principalmente sirven de apoyo al enjuiciamiento crítico del derecho positivo y de la mora! positiva.
Cuando un juez colma una laguna de la ley, el acto de aquel tiene que ser visto como un acto de creación de derecho. Ello es aSI porque la suma constitu ída por el fundamento en que el juez se apoya pa· ra resolver el supuesto no previsto por la ley, más la decisión concreta asÍ' fundada, pasan a integrar el derecho positivo,8unque más no sea que en la forma de un derecho incipiente. Como dijimos un poco más arriba, este derecho positivo incipiente será derecho positivo pleno si otros jue· ces aceptan ese mismo fundamento para resolver de igual modo los caaná,'?gos ub!cados en la zona de lagunas que se les presenten y la re¡teraclOn ultenor de la misma solución, con ese mismo fundamento cobrará el pleno valor de derecho positivo que, como vimos ai comienzo'
Se reconoce a la jurisprudencia. . ,
D. Indeterminación de las normas originadas en características del lenguaje en que aquellas están necesariamente formub. das
Como ya dije, el de las lagunas no es el único supuesto que conduce a la creación jUdicial de derecho incipiente. Las lagunas, en cuanto fruto de la imprevisión o error del legislador, no son la única fuente de indeterminaciones de las normas generales. Hay más familias; algunas de ellas son fuente de indeterminación de todas las normas porque es im. pOSible que el legislador las supere. Seguidamente me referiré a indeter· mlnaClones producidas por esas otras familias que se distinguen de las lagunas.
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Las normas jurídicas están expresadas en lenguaje natural u
ordinario, como contrapuesto a los lenguajes formalizados o artificiales propios de la lógica o de. las matemáticas. Ello es así, y no podría ser de Otra manera, para que tales normas sean comprendidas por los súbditos cuya conducta procuran reglar. Si las nOrmas del derecho positivo no fueran comprensibles para las personas a quienes se dirigen, ser fa inútil que éstas trataran de acatarlas y el derecho no cumpliría la función regu_ ladora de conducta que le es propia. Es por eso, repito, que las normas del derecho positivo están y tienen que estar expresadas en lenguaje na. tural.
Ahora bien, porque están expresadas en lenguaje natural u ordinario, y no en lenguaje formalizado, las normas jurídicas presentan las caracteristicas propias del primer tipo de lenguaje que mencionaré a continuación. Ellas son la ambigüedad, la vaguedad y la textura abierta (o vaguedad potencial). Veamos por separado en qué consisten.
1. Ambigüedad
Las palabras de los lenguajes naturales·y por lo tanto las normas del derecho positivo- suelen ser ambiguas o equivocas.
Esto quiere decir que tienen más de un significado. Así, p.e., la palabra "radio" quiere decir, entre otras cosas, la mitad del diámetro, un aparato eléctrico para escuchar música y noticias, una sustancia quío mica, el ámbito comprendido por una determinada influencia ("radio de acción")' etc.
Esta propiedad de las palabras de los lenguajes naturales (y de las normas del derecho positivo), la de ser ambiguas, admite solución. La indeterminación que puede brotar de ella es superable. Por lo común, el contexto en que el vocablo ambiguo es usado permite elegir, sin vaci· laciones, uno de los significados y descartar todos los otros. En el supues· to de...
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