Sobre la evolución del bien jurídico penal: un intento de saltar más allá de la propia sombra - Núm. 14, Diciembre 2012 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 468159398

Sobre la evolución del bien jurídico penal: un intento de saltar más allá de la propia sombra

Autor:Federico Szczaranski
Cargo:Abogado, Universidad de Chile
Páginas:378-453
RESUMEN

El autor recorre la historia y evolución del concepto del bien jurídico, analizando la relación entre aquel y la pregunta por la legitimidad de las normas penales. Así, se repasan los inicios del concepto en el trabajo de Birnbaum y se exponen las principales corrientes dogmáticas relativas al contenido del bien jurídico. En consecuencia, se explican tanto las distintas teorías que se pueden... (ver resumen completo)

 
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SZCZARANSKI, Federico. “Sobre la evolución del bien jurídico penal: un intento
de saltar más allá de la propia sombra”.
Polít. crim. Vol. 7, Nº 14 (Diciembre 2012), Art. 5, pp. 378 - 453.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_07/n_14/Vol7N14A5.pdf]
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Sobre la evolución del bien jurídico penal: un intento de saltar más allá de la propia
sombra*
Federico León Szczaranski Vargas
Abogado, Universidad de Chile
Magister en Derecho Penal, Universidad de Talca y Universidad Pompeu Fabra.
Centro de Estudios Penales y Penitenciarios, Facultad de Derecho Universidad Mayor.
f.szczaranskiv@gmail.com
Resumen
El autor recorre la historia y evolución del concepto del bien jurídico, analizando la
relación entre aquel y la pregunta por la legitimidad de las normas penales. Así, se repasan
los inicios del concepto en el trabajo de Birnbaum y se exponen las principales corrientes
dogmáticas relativas al contenido del bien jurídico. En consecuencia, se explican tanto las
distintas teorías que se pueden identificar con una visión crítica o material del bien
jurídico, en la que la protección de éstos se constituye en requisito de legitimidad; como
aquellas en las que dicho concepto se identifica con la ratio legis y según las cuales la
función del derecho penal se encuentra en reafirmar la vigencia de la norma infringida.
Luego de analizar las teorías que recurren a nuevos criterios y principios de legitimación
que buscan complementar el rol del bien jurídico, se concluye intentando hacer patente el
dilema que enfrenta la teoría del bien jurídico: sin contenido independiente del legislador
no puede limitarlo, pero con contenido independiente se constituye en una barrera contra-
mayoritaria que afecta principios democráticos.
Palabras clave
Bien jurídico, legitimidad, límites, legislador, principios
Abstract
The author reviews the history and evolution of the legal good, analyzing its relationship
with inquiry regarding the legitimacy of penal norms. The origins of the concept in
Birnbaum’s work are thus reviewed and the main dogmatic positions regarding the legal
good’s content are explained. Consequently, both the diverse theories related to a critical
or material vision of the legal good –where the legal goods’ protection is a condition of
legitimacy- as well the theories in which said concept is identified with the ratio legis and
according to which the function of Penal law is to reaffirm the validity of the infringed
norm.
After analyzing the theories that use new criteria and principles of legitimacy that seek to
complement the role of the legal good, the article concludes attempting to show the
SZCZARANSKI, Federico. “Sobre la evolución del bien jurídico penal: un intento
de saltar más allá de la propia sombra”.
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dilemma facing the legal good theory: without independent content provided by the
legislator it cannot be limited, but with independent content it rises as a
countermajoritarian barrier that affects democratic principles.
Key words
Legal good, legitimacy, limits, legislator, principles
Introducción
El estudio de la teoría del bien jurídico se enlaza con diversos tópicos de la dogmática
penal, siendo tal vez el principal de ellos aquel referido a la posibilidad de limitar mediante
este concepto el ámbito de lo legítimamente criminalizable. Esta necesidad de limitar al
legislador se explica en el temor a que el poder de Estado destruya la libertad que debe
resguardar:
“El problema de orden social más importante es la limitación efectiva del poder. El
gobierno es indispensable para la formación de tal orden, solo para proteger a todos
contra la coerción y la violencia por parte de los demás. Pero tan pronto como, para
conseguirlo, el gobierno adquiere el monopolio de la coerción y la violencia, se
convierte a su vez en la principal amenaza a la libertad individual”.1
Para evitar que el legislador pueda excederse en la criminalización de conductas, una
formulación tradicional del principio de lesividad supedita el establecimiento de la
responsabilidad penal a la lesión de un bien jurídico, de manera que éstos son concebidos
como fuentes de validez material.2 En línea con esta función limitadora, es posible
encontrar un grupo de teorías en las que se seleccionan, con independencia de lo dispuesto
en la norma penal positiva, ciertos bienes cuyas características éticas, sociológicas,
políticas o constitucionales, los hacen acreedores del estatus de bien jurídico, de forma tal
que sólo ellos podrán ser legítimamente protegidos por la norma penal.3
En una corriente paralela a la anterior se encuentran aquellas teorías que definen el bien
jurídico a partir de la misma norma penal, es decir, lo entienden como aquel interés (o
bien) efectivamente protegido con la norma, relacionando directamente al concepto con la
ratio legis. En estas concepciones, afirmar que el derecho penal debe proteger bienes
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*El artículo correspo nde, salvo modificaciones menores, a la tesis que defendí para optar al grado de Magister
en Derecho Penal de la Universidad de Talca, la cua l fue dirigida por Alex van Weeze l, a quien agrad ezco por
sus valiosos comentario s, ideas y orientación. Agradezco también a Francisco Maldonado, con quien conversé
varios de los temas acá tratados. Muchas virtudes de este tr abajo son impu tables a ambo s profesores, n o así
sus errores. Finalmente agradezco a Juan I gnacio Rosas y Juan José Rondón por sus observaciones, y a
Paulina Gálvez y Jos é Luis Szczaranski por su apoyo moral e intelectual.
1 HAYEK, Friedrich, “El ideal democráti co y la contención del poder”, Estudios públicos n°1 (1980), p. 47.
2 BUSTOS, Juan; HO RMAZÁBAL, Hernán, Lecciones de Derecho Penal, Tom o I, Madrid: Editorial Trotta,
1997, p. 41.
3 LASCURAIN, Juan Antonio, “Bien juríd ico y legitimidad de la intervención penal”, Revista Chilena de
Derecho, Vol. 22, n ° 2 (1995), p. 254.
Polít. crim. Vol. 7, Nº 14 (Diciembre 2012), Art. 5, pp. 378 - 453.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_07/n_14/Vol7N14A5.pdf]
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jurídicos es una tautología, puesto que será bien jurídico justamente aquello que el derecho
penal proteja, y por lo mismo, éstas no sirven para ofrecer un criterio de lo legítimamente
criminalizable.4
La tensión entre ambas corrientes –materiales o trascendentes las primeras, formales o
inmanentes las segundas– se condice con la tensión existente entre una teoría trascendente
de bien jurídico que busque limitar efectivamente al legislador y los principios de la
democracia liberal.
En este marco, caracterizado por el intento de afirmar una teoría que pueda coherentemente
restringir el ámbito de lo criminalizable, el recurso al contrato social como fundamento de
un límite a lo punible juega un rol destacado que se analizará brevemente antes de entrar al
análisis de las distintas tesis sobre el bien jurídico.
1. Sobre el contrato social y sus límites.
Considerando que en palabras de Schünemann, la teoría del contrato social de la ilustración
ha afirmado un concepto material de delito seguido de forma más o menos directa desde
Beccaria hasta Birnbaum,5 parece razonable iniciar el presente estudio haciendo un breve
repaso a distintas teorías contractuales, remarcando que no cualquier concepción del
contrato social tendrá la capacidad de fundamentar una teoría del bien jurídico que pueda
cumplir su objetivo de constituirse en un baremo que permita medir las decisiones del
legislador con “criterios justos y claros, utilizándolos al mismo tiempo para su justificación
y crítica”.6
Así, si entendemos que con el contrato lo que se hace es abandonar un estado de guerra
permanente, en el que no existen derechos, y que ello se hace mediante la entrega total del
poder al soberano ajeno al contrato, entonces no podremos afirmar límites al poder estatal,
ya que la soberanía o es total, o no evita que la guerra se retome. Por ello, para Hobbes no
es admisible la resistencia al soberano, ya que se reintroduciría el bellum ómnium contra
omnes. A pesar de lo anterior, dicho autor sí reconoce un ámbito en el cual el soberano no
podría involucrarse: el culto interno a cuestiones de fe y milagros, con lo que el único
límite a lo criminalizable se encontraría en aspectos del fuero interno de los súbditos, lo
que malamente podría servir para fijar un límite aceptable al legislador.
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4 DE TOLEDO, Emilio, “Función y lími tes del principio de exclus iva protección de bienes ju rídicos”, Anuario
de derecho penal y ciencias penales, Tomo XLIII, Fascículo I (199 0), p. 6. Igualmente: BACIGALUPO ,
Enrique, Manual de D erecho Penal. Parte General, Bogotá : Editorial Temis S.A., 1996, p. 9.
5 SCHÜNE MANN, Bernd, “ El principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga d e los límites
constitucionales de lo s tipos penales y su interpretación”, Trad.: MARTÍN LORENZO, María; FELD MAN,
Mirja, en: H EFENDEHL, Roland, La teoría del bien jurídi co: ¿fundamento de legitimación de l derecho penal
o juego de ab alorios d ogmáticos?, Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 207. En el mismo sentido: FRISTER,
Helmut, Derecho Penal. Parte General, Trad.: DE LA S MERCEDES GALLI, María, Buenos Aires,
Hammurabi, 2011, p. 80.
6 HA SSEMER, Winfr ied; MUÑOZ COND E, Francisco, Introducción a la criminología y al derecho p enal,
Valencia: Tirant lo Bl anch, 1989, p. 105.

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