Jurisprudencia judicial y otras fuentes relacionadas con el Convenio OIT n°169, en especial sobre la evolución del derecho de consulta indígena
| Autor | Andrés Fernández Alemany |
| Páginas | 269-304 |
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JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y
OTRAS FUENTES RELACIONADAS
CON EL CONVENIO OIT N°169, EN
ESPECIAL SOBRE LA EVOLUCIÓN
DEL DERECHO DE CONSULTA
INDÍGENA
ANDRÉS FERNÁNDEZ ALEMANY
RESUMEN: Transcurridos más de 2 años desde la entrada en vigencia del Con-
venio OIT 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, se constata que la aplica-
ción de sus disposiciones se ha concentrado justamente en uno de los derechos
contenidos de dicho instrumento internacional, declarado como autoejecuta-
ble por nuestro Tribunal Constitucional. Nos referimos al deber de consulta
consagrado en su artículo 6(1)(a). Al respecto, han sido mayoritariamente los
Tribunales Ordinarios de Justicia, básicamente por medio de fallos de nuestras
Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, que paulatinamente han ido recondu-
ciendo este derecho al estatus de participación aplicable a todos los chilenos,
sin distinción de origen étnico. En efecto, si bien el reconocimiento de dere-
chos especiales a los pueblos indígenas supone el respeto de la dignidad de los
mismos, no implica el reconocimiento a la “autodeterminación”, en el sentido
que se les haya conferido poderes públicos o soberanos, sino que tales derechos
deben ser ejercidos en forma igualitaria con los demás grupos que forman parte
de la sociedad. Sin embargo, dentro de la institucionalidad del Convenio, ha
existido un intercambio de ideas entre el Estado de Chile y organismos inter-
nacionales relacionados a la OIT, que podrían resultar en algunas adecuaciones
normativas destinadas a perfeccionar el cumplimiento del citado deber de con-
sulta indígena.
SUMARIO: 1. Introducción. 2. El deber de consulta: obligación del Estado y prin-
cipio de exibilidad. 3. Prohibición de menoscabar los derechos y ventajas garan-
tizados en otros instrumentos internacionales. 4. Aplicación del derecho de con-
sulta consagrado en el convenio por parte de los tribunales chilenos. 4.1. Recurso
de protección contra una resolución de cali cación ambiental de un proyecto de
piscicultura. a) Antecedentes. b) Implicancias. 4.2. Recursos de protección contra
una resolución de cali cación ambiental de un proyecto de conducción y descarga
al mar de e uentes tratados. a) Antecedentes. b) Implicancias. 4.3 Recursos de
protección contra RCA que aprobó favorablemente la “estación de transferencia
de residuos sólidos Lanco-Panguipulli”. a) Antecedentes. b) Implicancias. 4.4
Recurso de protección contra resolución de cali cación ambiental que aprobó la
Sentencias Destacadas 2010
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actualización de plan regulador de la comuna de San Pedro de Atacama. a) Ante-
cedentes. b) Implicancias. 4.5 Recurso de protección contra decreto que adjudica
contrato de concesión para la construcción del nuevo aeropuerto de la Región de
La Araucanía. a) Antecedentes. b) Implicancias. 4.6 Resumen de la jurisprudencia
de la Corte Suprema. 5. Aplicación del derecho de consulta por los órganos de la
administración del Estado dentro del SEIA. 6. Memorias del convenio y solicitud
directa del consejo de expertos de la OIT. 6.1 Memorial o cial. 6.2 Memorias al-
ternativas. 6.3 Solicitud directa de la comisión de expertos de la OIT. 7. Comen-
tarios nales. 8. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN1
A casi dos años de la entrada en vigencia2 del Convenio OIT 169
sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (Con-
venio) resulta interesante analizar cómo los tribunales de justicia
del país, y en especial la Corte Suprema, han interpretado que este
debe ser aplicado, especialmente respecto del deber de consulta
consagrado en su artículo 6(1)(a). La jurisprudencia se ha generado
principalmente al resolver recursos de protección, por lo que si bien
existe una gran diversidad a nivel de Cortes de Apelaciones, poco a
poco se han ido uniformando los criterios de aplicación en virtud
de lo resuelto por la Corte Suprema al resolver los recursos de ape-
lación correspondientes.
Como la propia Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha
señalado, el deber de consulta consagrado en el artículo 6(1)(a) del
Convenio constituye la piedra angular del mismo, toda vez que es-
tablece la obligación del Estado de “consultar a los pueblos interesa-
dos, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislati-
vas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.
En consideración a lo anterior, esta disposición cuenta dentro del
ordenamiento jurídico nacional con una regulación expresa conte-
nida en el Decreto Supremo Nº 124 del Ministerio de Plani ca-
ción3, que reglamenta el artículo 34 de la Ley Nº 19.253 a n de
1 Quisiera reconocer y agradecer el valioso aporte de la abogada Beatriz Recart Apfel-
beck en la realización de este trabajo.
2 El Convenio entró en vigencia el 15 de septiembre de 2009, esto es, 12 meses después
de la fecha en que fue registrada su rati cación, según lo dispone el artículo 38 párrafo
tercero del Convenio.
3 Publicado en el Diario O cial el 25 de septiembre de 2009.
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Jurisprudencia judicial y otras fuentes relacionadas con el Convenio OIT N° 169... / Andrés Fernández Alemany
regular la Consulta y la Participación de los Pueblos Indígenas (Re-
glamento de Consulta Indígena)4.
Asimismo, el artículo 6(1)(a) y (2)5, junto con el Artículo 7(1) ora-
ción segunda6 del Convenio, fueron las únicas normas declaradas
como autoejecutables por el Tribunal Constitucional (TC) y que
por tanto resultan inmediatamente aplicables al ordenamiento na-
cional.
Lo anteriormente expuesto explica por qué el deber de consulta ha
sido el gran tema del Convenio que ha sido sometido a considera-
ción de los tribunales de justicia, especialmente mediante la vía de
la interposición de recursos de protección, en virtud de lo cual se ha
desarrollado una jurisprudencia que, en de nitiva, ha ido estable-
ciendo las bases en virtud de las cuales se debe aplicar el deber de
consulta.
Adicionalmente, es necesario tener presente que el Convenio no se
limita a establecer esta obligación de consultar, sino que establece
ciertos estándares para la misma. En este sentido, de acuerdo al ar-
tículo 6(2) del Convenio, la consulta debe realizarse (i) de buena fe,
(ii) de una manera apropiada a las circunstancias, y (iii) con la na-
lidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas. Los tribunales de justicia se han pronunciado
tanto respecto de la procedencia del deber de consulta en sí, como
sobre el respeto de los estándares jados en el Convenio.
Previo a analizar la jurisprudencia existente, estimamos pertinente
referirnos brevemente al deber de consulta en cuanto obligación
del Estado y su relación con el principio de exibilidad en la imple-
mentación del Convenio, consagrado en el artículo 34 del mismo.
Asimismo, incluimos un breve análisis de la prohibición de menos-
cabar los derechos y ventajas garantizadas en otros instrumentos
internacionales, establecida en el artículo 35 del Convenio. Ambas
disposiciones deben ser consideradas al estudiar la naturaleza y al-
4 Los Considerandos 3, 8, 10 y 11 del Reglamento de Consulta Indígena se re eren ex-
presamente a la aplicación del artículo 6(1)(a) del Convenio.
5 Se re ere a los estándares que debe cumplir el deber de consulta, los que se analizan
más adelante.
6 El Artículo 7(1) oración segunda del Convenio señala que “Además dichos pueblos
deberán participar en la formación, aplicación y evaluación de los planes y programas de
desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.
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