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Otra jurisprudencia en materia municipal

Autor:José Fernández Richard
Cargo del Autor:Profesor de Derecho Urbanístico, Universidad de Chile
Páginas:189-230
RESUMEN

1. Facultad y atribuciones de los municipios para constituir servidumbres legales   - 2. Improcedencia de aplicar normas de procedimiento civil o penal a los sumarios incoados a funcionarios municipales  - 3. Jurisprudencia acerca de que no corresponde reclamar en contra de comunicaciones municipales que carecen de carácter resolutivo  - 4. Problemas suscitados en torno a un llamado de licitación ... (ver resumen completo)

 
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C A P Í T U L O V I G É S I M O P R I M E R O

OTRA JURISPRUDENCIA EN MATERIA MUNICIPAL

1. FAcultAd y AtribucioNEs dE los muNicipios pArA

coNstituir sErvidumbrEs lEgAlEs

Recientemente se discutió en estrados judiciales lo relativo a las facultades y atribuciones de los municipios, en orden a constituir servidumbres legales.

Concretamente, esta discusión se centró en el problema denominado “Chinchorro”, en las inmediaciones de la ciudad de Arica, en que el municipio pavimentó una franja de terreno que reclamaba por suyo el gobierno del Perú, el que dedujo reclamo de ilegalidad en contra del respectivo decreto alcaldicio, el que fue rechazado por la autoridad edilicia y posteriormente por la Iltma. Corte de Apelaciones de Arica, deduciéndose finalmente recurso de casación de forma y fondo ante la Excma. Corte Suprema, el que fue a su vez rechazado por fallo de 1º de octubre de 1997, en los autos ingreso Nº 4.654-96.

La parte reclamante adujo ser propietaria de la franja pavimentada, y que esta pavimentación venía a constituir una verdadera expropiación, ya que la privaba de los atributos del dominio. Además expresó que la Municipalidad de Arica no podía constituir servidumbre legal, ya que para ello se necesitaba una ley, que no existía norma de esta especie que la facultara para ejercer una función legislativa, y que este tipo de servidumbre no podía ser establecida por un reglamento u ordenanza, agregándose además que se había infringido la denominada “Ley de Caminos”, cuerpo legal que consta en el DS Nº 294 del año 1985, expresándose que se había infringido su art. 27, aparte de vulnerarse las garantías

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constitucionales de los incisos 1º, 2º y 3º del Nº 24 del art. 19 de la Carta Fundamental, esto es, el derecho de propiedad.

La Corte Suprema dio por establecidos, por parte de los sentenciadores recurridos, los siguientes hechos: a) que la Municipalidad de Arica había dictado con fecha 2 de enero de 1995 una ordenanza sobre “servidumbre de tránsito vehicular y peatonal en avenida Santiago Arata Gandolfo, Panamericana Norte, Ruta A-5”;
b) que en virtud de dicha ordenanza el referido municipio había constituido servidumbre legal de tránsito de uso público sobre una faja de terreno que se individualizó; c) Que dicha servidumbre se constituyó sobre el inmueble inscrito a fojas 10 vuelta, Nº 22 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Arica del año 1935 (considerando 4º).

En base a los referidos hechos el fallo del máximo tribunal discurre sobre las normas aplicables en la especie, y concretamente, en su considerando 8º, se establece que entre los mencionados preceptos se encuentra el del art. 10 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades; el art. 4º, letra i) del mismo cuerpo legal y el contenido en la letra d) del art. 5º de la Ley Nº 18.695.

Finalmente, se agrega en el considerando 9º que los preceptos legales ya mencionados no se dieron por infringidos en el recur-so, no obstante que adquieren el carácter de decisoria litis, “de manera que aun en el evento de que se hubieren transgredido los preceptos legales que el recurso señala como quebrantados, dicha infracción ninguna influencia tendrá en lo dispositivo del fallo, porque de acogerse el recurso, necesariamente tendría que aplicar las normas referidas en el fundamento precedente, las que, según se ha dicho, el recurrente no invoca como transgredidas o, lo que es lo mismo, las considera bien aplicadas”. De lo expuesto se concluye en el considerando 10º que el recurso debe ser rechazado.

Antes de entrar en la materia misma de este tópico, es conveniente considerar que si bien se ha ampliado y flexibilizado el recurso de casación en el fondo, en cuanto a que hay que expresar en el libelo “los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida” (art. 772, Nº 1 del Código de Procedimiento Civil después de la reforma contenida en la Ley Nº 19.374, Diario Oficial

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de 18 de febrero de 1995), no lo es menos que para arribar a la conclusión de que existen errores de derecho, forzosamente habrán de mencionarse los preceptos legales que no fueron aplicados, que recibieron una falsa aplicación o que fueron quebrantados de un modo u otro, y si esos preceptos son los que precisamente deciden la materia de la controversia, reciben la denominación de “decisoria litis” y en consecuencia es indispensable referirse a ellos, ya que de otro modo no podría dictarse la correspondiente sentencia de reemplazo, en caso que el recurso de casación fuere acogido. En tal sentido, concordamos plenamente con lo expuesto en el considerando 9º del fallo comentado.

Ahora bien, la Corte Suprema no se pronunció derechamente sobre las facultades y atribuciones de los municipios en orden a constituir servidumbres legales, de modo que la controversia jurídica sobre este punto queda en pie.

El art. 831 del Código Civil preceptúa: “Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situación de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias que son constituidas por un hecho del hombre” y a continuación se agrega en el art. 832 del Código de Bello: “Las disposiciones de este título se entenderán sin perjuicio de las ordenanzas generales o locales sobre las servidumbres” y finalmente este mismo cuerpo de leyes señala en su art. 839: “Las servidumbres legales son relativas al uso público, o la utilidad de los particulares. Las servidumbres legales relativas al uso público son: El uso de las riberas en cuanto necesarias para la navegación o flote, que se regirá por el Código de Aguas; y las demás determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas” (en concordancia con esto ver párrafo V del DS Nº 294, de 27 de septiembre de 1994, del Ministerio de Obras Públicas, publicado en el Diario Oficial de 20 de mayo de 1985).

Pues bien, la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, Ley Nº 18.695, cuyo texto fue fijado por el DS Nº 662, publicado en el Diario Oficial de 11 de enero de 2000, contempla en su art. 12 que “las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones. Las ordenanzas serán normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad...” y, relacionado

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con ello, el art. 4º, letra e) del mismo cuerpo legal establece que “las municipalidades podrán desarrollar directamente o con otros órganos de la administración del Estado funciones relacionadas con la vialidad urbana y rural”, agregándose en el art. 5º, letra d) de la Ley Nº 18.695 que para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades podrán “dictar resoluciones obligatorias con carácter general o particular”, lo que por último se compagina con lo preceptuado en el art. 63 de la referida Ley Nº 18.695, que le confiere al alcalde la facultad de “f) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público de la comuna que correspondan en conformidad a esta ley” e “i) dictar resoluciones obligatorias de carácter general o particular”.

De todo lo dicho se infiere que dentro del concepto de servidumbres legales a que se refieren el art. 839 del Código Civil y el art. 831 del mismo Código, se encuadran las servidumbres que puedan establecer los municipios a través de las ordenanzas que dicten con carácter general y obligatorio para la comunidad, ya que ello no sólo emana de esta especie de potestad reglamentaria que le reconoce la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, sino que porque tienen su origen en una ley que es el cuerpo legal aludido, esto es, la Ley Nº 18.695, aunque explícitamente no lo indique. No debe olvidarse además que el art. 839 del Código Civil se refiere asimismo a “y las determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas”. En este sentido, la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza General también contienen este tipo de servidumbres.

Ahora bien, reconociéndole a la municipalidad la facultad de poder establecer este tipo de servidumbres en determinados casos, queda siempre en pie el problema de qué ocurre cuando esta servidumbre es de tal entidad que llega a privar del uso y goce de un bien raíz, uno de los atributos del derecho de propiedad. ¿Qué derechos le asisten al propietario? ¿Es menester que se proceda a una expropiación? ¿Habría que contemplar tales ocurrencias en el plan regulador, en su memoria explicativa y en la ordenanza respectiva, de acuerdo al DFL Nº 458?

Todas estas interrogantes no fueron debidamente esclarecidas en los fallos judiciales a que nos hemos referido en el cuerpo de este trabajo y exceden las posibilidades del mismo.

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En líneas generales, pienso que siempre debe compaginarse el legítimo derecho de los propietarios, respecto de los bienes raíces de su dominio, con el derecho que también le asiste a la comunidad de velar por su progreso, y que lo expresa a través del órgano comunal, que es la municipalidad. En este justo equilibrio de intereses particulares y generales debe buscarse la solución a esta problemática.

Jamás debe impedirse el progreso y el cumplimiento de las metas del bien común por el empecinamiento de un propietario, por importante que sea, pero a su vez éste debe recibir la justa compensación en la medida que ha sido desprovisto del bien raíz de su dominio o amagado en su uso y goce.

En todo caso, si existen vacíos legales deberán perfeccionarse los instrumentos jurídicos para encarar este tipo de problemas, que normalmente hasta la fecha han sido resueltos a través de las modificaciones de los planes reguladores comunales o intercomunales, con la intervención no sólo del municipio sino además del gobierno regional.

En este sentido, el caso del “Chinchorro” ha constituido un problema bastante...

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