¿La justicia de la ?mano muerta del pasado'? Sobre la interpretación dinámica y el principio de legalidad penal
| Autor | Luciano D. Laise |
| Cargo | Doctor en Derecho (U. Austral, Argentina). Abogado (Universidad de Buenos Aires). Investigador asistente del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET), lugar de trabajo: Departamento de Ciencias Sociales, Jurídicas y Económicas, Universidad Nacional de Chilecito. |
| Páginas | 83-121 |
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REVISTA CHILENA DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
DICIEMBRE 2020 • E-ISSN 0719- 2150 • VOL. 11 • N º 2. PágS 83 -121
RECIBIDO 06/08/2020 - APROBADO 16/11/2020
DOI 10.7770/RCH DCP-V11N2-ART 2267
¿La justicia de la ‘mano muerta del pasado’?
Sobre la interpretación dinámica y el principio de
legalidad penal
Justice from ‘e Dead Hand of Past’? On Evolving Interpretation and the Princi-
ple of Legality in Criminal Matters
Luciano D. Laise2
CONICET, Argentina
RESUMEN El problema de la ‘mano muerta del pasado’ refiere a la cuestión que
se plantea en teoría de la interpretación acerca del grado de fidelidad que se
le debe a quienes redactaron y aprobaron una disposición jurídica. Esta tesis
suele ser discutida intensamente por quienes defienden una interpretación di-
námica de las normas y disposiciones que reconocen derechos fundamentales .
Sin embargo, esto introduce un reto complicado al momento de interpretar el
alcance del principio de legalidad penal, porque de la pretensión de asegurar la
eficacia de las normas penales no podría derivarse alguna clase de aplicación
analógica de las disposiciones jurídicas . Por ende, cabría preguntarse, ¿es la in-
terpretación dinámica irreconciliable con el principio de legalidad que modela
al derecho penal propio de un Estado de Derecho? ¿Es la interpretación diná-
mica una excusa para eludir la prohibición de aplicación analógica de normas
penales? Este trabajo pretende brindar una respuesta a tales interrogantes.
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1. El autor reconoce y agradece a Fabio Pulido, Pablo Rivas, David Ramírez Pabón, Paulo Nestares,
Edgar Hernán Fuentes-Contreras, Sergio Morales, Gustavo Manzó, Leonardo Guarín y Juan Se-
bastián Bohorquez por las sugerencias y/o discusión de algunas cue stiones que han modelado y
pulido a las ideas desarrolladas en este trabajo. Especialmente agradezco a los participantes del
Seminario del Dpto. de Teoría Jurídica y de la Constitución de la Universidad de La Sabana (Co-
lombia) porque en una de sus sesiones tuve la oportunidad de discutir una versión previa de esta
investigación. A Frederico Bonaldo le reconozco haber sido quien me incitó a reflexionar sobre el
caso brasileño que se emplea en este trabajo.
2. Doctor en Derecho (U. Austral, Argentina). Investigador de planta del Consejo Nacional de Inves-
tigaciones Científicas y Técnicas (CONICET), lugar de trabajo: Departamento de Ciencias Sociales,
Jurídicas y Económicas, Universidad Nacional de Chilecito, 9 de Julio N° 22, Chilecito, La Rioja,
Argentina. ORCID: https://orcid.org/0000-0003-4249-5948. E-Mail: lucianolaise@conicet.gov.ar.
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PALABRAS CLAVE Garantías constitucionales del derecho penal; prohibición
de analogía; justicia; seguridad jurídica ; interpretación de la ley penal.
ABSTRACT e ‘dead hand of the past’ problem refers to an issue posed in the
theory of legal interpretation, as to how far we should remain faithful to those
who adopted our current constitutional provisions. is claim is widely discus-
sed by those who defend some sort of evolving interpretation of basic rights.
Nevertheless, this approach introduces a subtle challenge when interpreting
the extension of the principle of legality in criminal matters, as the intention of
achieving effectiveness through criminal laws should not be derived from any
kind of analogical application of the law. We may therefore wonder: Is evolving
interpretation necessarily incompatible with the principle of legality in crimi-
nal issues, as required by Rule of Law? Is evolving interpretation plainly an ex-
cuse for eluding prohibitions of analogical application of criminal provisions?
is article attempts to provide answers to these questions.
KEYWORDS Constitutional guarantees of criminal law; prohibition of analogy;
justice; legal security; interpretation of criminal provisions.
.Introducción: proyecciones del principio de legalidad sobre la interpretación
dinámica de las normas penales
Uno de los dos principios fundamentales del derecho penal es el principio de legali-
dad —junto con otro, el principio de culpabilidad—. El curso de la historia ha reve-
lado que se trata, en efecto, de los criterios legitimadores de la coacción penal. Estos
principios funcionan como límite a la coacción para así concretar la protección de la
libertad individual en un marco de paz social. El principio de legalidad, de entre esos
principios legitimantes, se podría decir que o cupa un lugar especial en la historia del
derecho penal; aún más, se trataría de uno de los principios más antiguos del derecho
en general.
Ahora bien, el principio de legalidad en cuestiones penales implica cuatro pro-
hibiciones: i) la prohibición de cláusulas generales; ii) la prohibición de aplicación
analógica; iii) la prohibición de aplicación retroactiva de leyes posteriores a los he
LAISE
¿LA juSTICIA DE LA ‘MANO MuERTA DEL PASADO’? SOBRE LA INTERPRETACIóN DINáMICA y EL PRINCIPIO
DE LEgALIDAD PENAL
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3. YACOBUCCI (2002) p. 126.
4. ROXIN (1997) p. 137.
5. HALLEVY (2010) p. ix.
6. Las ‘clasulas generales’ son una de las principales dificultades que enfrenta la concretización
del principio de legalidad penal. Porque, en efecto, “la proliferación de tipificaciones con límites
difusos, con elementos valorativos etizantes, con referencias de ánimo, con omisiones u ocultami-
entos del verbo típico, etc., son otras formas de debilitar o cancelar la legalidad penal”. ZAFFARONI
(1998) p. 32.
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chos que se imputan; iv) la prohibición de fundamentación de la condena en derecho
diverso del que dimana de la ley en sentido formal —p. e., costumbre—. Si bien todas
estas prohibiciones están íntimamente vinculadas entre sí y, por ende, no siempre son
claramente distinguibles en el nivel o plano operativo-práctico —p. e., la aplicación
analógica del derecho bien podría implicar la aplicación de una ley retroactivamente
creada mediante decisiones judiciales—, lo cierto es que este trabajo pondrá el foco
de interés en la aplicación analógica del derecho.
De hecho, la prohibición de una aplicación analógica del derecho está francamen-
te en tensión con la doctrina de la interpretación evolutiva o dinámica del derecho.
La pretensión de concebir a los tipos penales como un “árbol viviente capaz de crecer
y expandirse dentro de sus límites naturales” es algo que actualmente podrá tener
mucho atractivo en materia constitucional, pero que resulta problemático para la
dogmática penal. Esto último se revela, por ejemplo, en el apego a la interpretación
literal que plantean algunos doctrinarios del derecho penal, lo que no escapa de
aquello que —parafraseando libremente a Hart— podríamos llamar el ‘noble sueño’;
es decir, la loable pero ingenua creencia de que es posible resolver todos los casos po-
sibles a partir de una dilucidación del tenor literal de las formulaciones normativas.
El abordaje de este problema no es sencillo porque un compromiso robusto con
el principio de legalidad que rechace toda clase de interpretación dinámica por ser
un mero ocultamiento de una aplicación analógica del derecho podría complicar la
eficacia de ciertas normas penales. Y, del lado contrario, una pretensión concentra-
da unilateralmente en la eficacia podría volver en letra muerta a todas las garantías
iusfundamentales que se desprenden del principio de legalidad. Estamos frente a una
cuestión en la que cortar o, siquiera tocar, el cable de un modo incorrecto podría ha-
cer volar por los aires a la aspiración de conciliar armónicamente a las garantías cons
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7. BACIGALUPO (1999) p. 76.
8. Cabe aclarar que en el presente trabajo se utilizarán como expresiones sinónimicas tanto ‘inter-
pretación dinámica’ como ‘interpretación evolutiva’. Más adelante se explicará la razón por la que en
este trabajo se han omitido otras terminologías similares. INFRA, 4.2. “Di stinciones preliminares: la
interpretación evolutiva o dinámica y la interpretación viviente”.
9. Edwards v. Attorney General of Canada (1930) p. 136.
10. WALUCHOW (2007) p. 64.
11. DONNA (1996) p. 12; MIR PUIG (2006) p. 115.
12. La expresión ‘noble sueño’ en Hart se refiere puntualmente a la ingenua creencia de que los juec-
es no participan en modo alguno en el proceso de creación del derecho. Aquí ‘noble sueño’ se utiliza
con meros efectos retóricos, ya que solo se pretende remarcar lo ingenuo que resulta la defensa de
la interpretación literal, al igual que el célebre profesor inglés consideraba que la jurisprudencia
mecánica era demasiado naíf. HART (1976) p. 980 y ss. En un sentido similar, Atienza plantea que
el positivismo normativista describía al Derecho como una realidad dada de antemano, la cual tan
solo aguardaría a ser (re)conocida por los juristas prácticos o teóricos . ATIENZA (2013) p. 107.
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